Consejo de Estado — Sección Cuarta — Exp. 17673 de 2011
Ficha Jurisprudencial
Corporación: Consejo de Estado (Sección Cuarta)
Magistrado Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Expediente / Radicado: 17673 /25000-23-27-000-2006-01358-02
Fecha: 2011-03-03
Decisión: Nulidad parcial
Demandante / Actor: DRUMMOND LTDA.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Problema jurídico
Determinar la legalidad de los actos acusados frente a las pretensiones: 2 del Estatuto Tributario; 12 del Decreto 1165 de 1996; 5 del Decreto…
Texto completo de la providencia
CONTRATO CON EXTRANJEROS – Es prueba para la procedencia de los impuestos descontables. Documento equivalente / FACTURAS Y CERTIFICADOS DE RETENCION – Prueban la retención en la fuente por Iva ** Analizados en conjunto los artículos 485[9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía. Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella. En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas. ** DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO – Requisitos para que sirvan como prueba / FACTURAS EN IDIOMA EXTRANJERO – No son prueba del iva descontable ** Conforme al artículo 260 del Código de Procedimiento Civil “para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un interprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.En consecuencia, para la Sala, las pruebas que se recaudaron en el proceso, específicamente las facturas no traducidas al idioma castellano, no acreditan suficientemente el derecho de la actora para reclamar los impuestos descontables originados en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia y que fueron rechazados por la DIAN en el impuesto a las ventas por el segundo bimestre de 2005. ** PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Alcance ** En cuanto a la supuesta vulneración del principio de congruencia interna y externa de la sentencia, conforme a los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, la congruencia interna de la sentencia implica la armonía que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de los fallos; en tanto que la congruencia externa, comprende la concordancia que debe existir entre el fallo y lo pedido por las partes, tanto en la demanda, como en la contestación. ** FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 170 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 305 ** SANCION POR INEXACTITUD – No hay lugar a levantarla cuando no se aporta pruebas de los impuestos descontables ** No obstante que la parte actora solicitó que no se le aplicara la sanción, porque en el caso concreto se evidenció la diferencia de criterios en la interpretación de la norma, la Sala precisa que no es procedente levantar la sanción, porque la demandante aportó ciertas facturas en idioma extranjero que la Sala no pudo valorar para establecer la existencia de los impuestos descontables.** CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION CUARTAConsejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS ** Bogotá, D.C., Tres (3) de marzo de dos mil once (2011)** Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01358-02(17673); 25000-23-27-000-2006-01366-02(16930)Actor: DRUMMOND LTDA.Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESFALLO(ACUMULADOS EN PRIMERA INSTANCIA) ** La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia del 18 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.** ANTECEDENTES PROCESALESLA DEMANDA La sociedad ** DRUMMOND LTDA., a través de apoderado judicial formuló las siguientes pretensiones:** Expediente 250002327000200601358-02
“A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063 del 7 de julio de 2006 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá
D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de 237.046.000.
B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond en los siguientes términos:
Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005, por valor de $ 26.778.010.000, se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaración privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005 ni a la imposición de sanción por inexactitud.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor determinado por Drummond en su liquidación privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005 por valor de $ 26.743.784.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a al normatividad tributaria vigente.
Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidación privada de IVA de Drummond correspondiente al segundo bimestre de 2005, declaración de corrección presentada el 25 de octubre de 2005, identificada con el No. 90000031597128.”
*Expediente 250002327000200601366-02
“A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos:
Resolución que Resuelve la solicitud de devolución No 608-1810 del 15 de noviembre de 2005, proferida por la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., de la DIAN, mediante la cual esa entidad se abstuvo de devolver la suma de $ 385.200.000, correspondiente a parte del saldo a favor solicitado por Drummond, originado en su declaración de IVA del segundo bimestre de 2005.
Resolución No 684-000009 del 26 de julio de 2006, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., de la DIAN, mediante la cual esa entidad resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Drummond contra la Resolución señalada en el párrafo anterior, confirmándola en su integridad.
B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond, ordenándole a la parte demandada que devuelva la parte del saldo a favor que le fue negada a mi representada mediante los actos demandados, equivalente a $ 385.200.000 más intereses corrientes, desde la fecha de notificación del Requerimiento Especial No. 310632005000128 del 10 de noviembre de 2005 hasta la fecha de notificación de la providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor liquidado por Drummond en su declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005, conforme a lo dispuesto en el Art. 863 del E.T.”
Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 485, 488, 489, 647 y 771-2 del Estatuto Tributario; 12 del Decreto 1165 de 1996; 5 del Decreto
3050 de 1997 y, 3 y 6 del Decreto 1000 de 1997.
La demandante, en el recuento de los hechos de la demanda, puso de presente que la DIAN, mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063 del 7 de julio de 2006, rechazó la suma de 237.046.000.
Así mismo, que mediante Resolución No. 608-1810 del 15 de noviembre de 2005, confirmada mediante Resolución 684-000009 del 26 de julio de 2006, la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes resolvió la solicitud de devolución del saldo a favor registrado en la declaración del IVA
del segundo bimestre de 2005, en la que reconoció y devolvió 71.914.000.
El concepto de violación lo desarrolló así:
Expediente 250002327000200601358-02Improcedencia del rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por $148.154.000
Dijo que la DIAN interpretó y aplicó erróneamente el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, al señalar que era procedente descontar el IVA originado en las retenciones en la fuente de ese impuesto practicadas a los pagos por servicios prestados por extranjeros no domiciliados en Colombia, sólo cuando exista un contrato como documento equivalente a la factura.
Explicó que esa norma no era aplicable al caso concreto. Que las normas sobre facturación buscan controlar la actividad productora de renta de los contribuyentes; es decir, que se facturen todos los ingresos y que se tribute sobre ellos, condiciones que no se cumplen frente a los extranjeros no domiciliados en Colombia. Además, las leyes colombianas no se pueden aplicar fuera del territorio nacional.
Señaló que el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 no es reglamentario del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, porque se refiere a una materia distinta, y porque no lo aclara ni lo desarrolla. Que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario se refiere a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, mientras que el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 establece que los contratos con extranjeros sin domicilio en Colombia son documentos equivalentes a la factura. Que, en consecuencia, no se podía concluir que los contratos suscritos con los extranjeros sin domicilio en Colombia eran documentos necesarios para acreditar la procedencia del IVA descontable retenido.
Además, señaló que un contrato no es un documento “equivalente” a una factura. Que el contrato es un acuerdo de voluntades para constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial, mientras que las facturas son documentos de cobro de obligaciones. Así, los contratos con extranjeros no domiciliados en el país no podían cumplir los requisitos de los literales b, d, e y g del artículo 617 del Estatuto Tributario (NIT, sistema de numeración consecutiva, número de expedición o valor total de la operación)
Manifestó que el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 reglamentó el artículo 616-1 del E.T., que facultó al Gobierno Nacional para señalar los documentos equivalentes a la
factura de venta, pero que no podía concluirse que tales contratos eran los únicos soportes, ni que eran los necesarios para que procediera el descuento del IVA.
Adujo que la demandante contaba con las facturas expedidas por los proveedores extranjeros de los servicios, naturalmente emitidas según la ley del país de origen, con las órdenes de servicios y los comprobantes de contabilidad en los que constaba la retención en la fuente del IVA. Que esos documentos eran suficientes para descontar el IVA.
Manifestó que la DIAN interpretó erróneamente y aplicó indebidamente el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque una cosa era que el contrato sirviera de soporte para efectos tributarios, y otra que la ausencia del contrato implicara la pérdida del derecho que tiene Drummond de descontar el IVA retenido a extranjeros no domiciliados o no residentes en Colombia. Dijo que ese artículo tampoco reglamentó el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.
Explicó que la sociedad cumplió todos los requisitos para descontar el IVA retenido en operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia. Que durante el segundo bimestre de 2005, Drummond adquirió servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia. Que practicó retención en la fuente del IVA generado en tales operaciones, las cuales están gravadas con IVA en Colombia (numeral 3 del Artículo 437-2 y parágrafo del 437-1 del Estatuto Tributario).
Que la sociedad trasladó al Estado tales retenciones con la presentación de las declaraciones. Que el IVA se originó en la adquisición de servicios que resultan computables como costo o gasto de la empresa y que se destinan a operaciones gravadas o exentas. Que, en consecuencia, la DIAN no podía negarle a Drummond ese derecho con base en la ausencia de un contrato, porque resulta violatorio de los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario.
Prevalencia de la esencia sobre la forma ** Adujo que la finalidad del numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es que el contratante colombiano autoliquide, declare y pague, a favor de la Administración, el IVA; obligaciones sustanciales y formales que Drummond, en su calidad de agente retenedor, cumplió. Que, por lo tanto, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política, la DIAN no podía desconocer ni rechazar el beneficio tributario a que tenía derecho la contribuyente, por razones estrictamente formales como la existencia o no de un contrato escrito entre las partes o el hecho que el IVA no se encuentre discriminado en el contrato. ** Improcedencia de la sanción por inexactitud
Manifestó que no se presentó ninguna conducta sancionable, porque el IVA liquidado y retenido en la adquisición de servicios prestados por no domiciliados ni residentes en Colombia era procedente y se ajustó a la normatividad tributaria colombiana vigente. Que el IVA tratado como descontable no podía considerarse como inexistente, falso, equivocado o incompleto.
Así mismo, que la sanción era improcedente por la diferencia de criterios que se presentó entre la Administración y Drummond sobre la interpretación de las normas aplicables.
Que según la DIAN, el contrato escrito con los extranjeros no domiciliados en Colombia era el soporte del descuento del IVA retenido o autoliquidado en relación con los servicios prestados por esos extranjeros, según los artículos 5 del Decreto 3050 de 1997 y 12 del Decreto 1165 de 1996, en concordancia con el 771-2 del Estatuto Tributario. En cambio, la sociedad consideró que tales normas no podían interpretarse en ese sentido.
Expediente 250002327000200601366-01Violación por falta de aplicación de los artículos 3 y 6 del Decreto 1000 de 1997
Dijo que la compañía cumplió con los requisitos señalados en los artículos 3 y 6 del Decreto 1000 de 1997, para que la solicitud de devolución del saldo a favor de IVA, correspondiente al segundo bimestre de 2005, fuera atendida de manera favorable por la DIAN.
Aclaró que el saldo a favor solicitado, cuya devolución fue negada por la DIAN, por valor de 148.154.357.
Además del anterior cargo, la demandante reiteró los cargos de violación invocados en el expediente 2006-01358.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ** La ** U.A.E. DIAN contestó la demanda y en cada uno de los respectivos procesos adujo que actuó bajo los parámetros del debido proceso y las normas preexistentes al momento de ocurrir los hechos sancionados. Expediente 250002327000200601358-02
En relación con los impuestos descontables, dijo que las normas tributarias (artículos 485 y 485-1 del Estatuto Tributario) establecen no sólo el derecho sino las condiciones y requisitos para la procedencia de los descuentos.
Que, por su parte, los artículos 2º y 3º del Decreto 3050 de 1997 señalan que para que procedan los costos y deducciones de impuestos descontables sobre las ventas, la factura o documento equivalente debe reunir, como mínimo, los requisitos consagrados en el artículo 771-2 del E.T.
Explicó que en el caso de personas no obligadas a facturar, como los que están en el régimen simplificado, en el documento equivalente expedido por el vendedor o adquiriente del bien o servicio deben constar los requisitos de que trata el artículo 3º del Decreto 3050 de 1997. Que en caso de contratos con extranjeros sin domicilio o residencia en el país, el contrato sirve para todos los efectos tributarios, según el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996.
Adujo que el valor de los impuestos descontables solicitados por Drummond están relacionados con la prestación de servicios por personas no domiciliadas en el país, como: BPD SOLUTIONS, DAMEN SHIPYARDS, CCC GROUP INC, MRO SOFTWARE INC, STEWART LUBRICANT, VITACOM SYSTEM CO, RAIL SCIENCES INC, HYDRA SERVICE INC, KOMATSU MINING GERMANY y THOMPSON TRACTOR; que no
tienen la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado. Que, en consecuencia, el demandante debió acreditar con un contrato que cumpliera los requisitos del artículo 3º del Decreto 3050 de 1997 y, además, haber llevado una subcuenta en la contabilidad en la que se registren las retenciones en la fuente practicadas y que correspondan a los soportes expedidos por esos terceros.
Así mismo, señaló que no era cierto que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario “tenga efectos sólo para el control de los ingresos respecto de la actividad productora de renta de quien lo expide”. Explicó que en materia de impuestos sobre las ventas “existen normas relacionadas con la existencia de operaciones con no obligados a facturar”, de las que dependen derechos y obligaciones tributarias ejercidas por los contribuyentes y responsables.
Que no estaba probado que Drummond siempre hubiera practicado las discutidas retenciones en la fuente del IVA, porque en el proceso no obra copia de los registros contables en los que conste ese hecho.
En cuanto a la sanción por inexactitud, dijo que era procedente. Que estaba probado que la sociedad incluyó voluntariamente en la declaración del IVA, ciertos impuestos descontables inexistentes que no cumplieron las exigencias legales y que derivaron en un mayor saldo a favor. Que no había lugar a diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente. Que lo que se presentó fue un desconocimiento del derecho aplicable en relación con los requisitos que dan derecho a solicitar impuestos descontables.
Expediente 250002327000200601366-01
En relación con el cargo de violación relacionado con la devolución del saldo a favor, la DIAN dijo que si bien la solicitud de devolución que presentó la demandante cumplió los requisitos señalados en el Decreto 1000 de 1997 y la Orden Administrativa 004 de 2002, el parágrafo segundo del artículo 857 del E.T. dispone que “Cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial la solicitud de devolución o compensación solo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia. Las sumas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia.”
En el caso de DRUMMOND, la DIAN formuló el Requerimiento Especial 310632005000128 del 1º de noviembre de 2005, en el que propuso modificar el saldo a favor registrado en la declaración de IVA, correspondiente al segundo bimestre de 2005, y en cuantía de $ 26.358.584.000.
Que la diferencia entre el saldo a favor propuesto en el requerimiento y el declarado por la demandante, por valor de 26.358.584.000 y rechazó $ 71.914.000.
Explicó que cuando exista requerimiento especial, sobre la declaración que origina el saldo a favor, como fue el caso, las sumas sobre las que se produzca dicho requerimiento serán rechazadas provisionalmente, mientras se resuelve su procedencia.
Recalcó que la DIAN se ha pronunciado en igual sentido en el Concepto 077148 del 10 de noviembre de 2004.
Por último, solicitó la acumulación de los procesos 2006-01358 y 2006-01366, porque, a su juicio, versan sobre el mismo impuesto y sobre el mismo período gravable.
ACUMULACIÓN DE PROCESOS
El Tribunal a quo, en virtud de la solicitud de acumulación de procesos elevada por la DIAN, mediante auto del 12 de septiembre de 2007 resolvió decretar la acumulación del expediente 2006-01366 (relacionado con la solicitud de la nulidad del acto por medio de la cual la DIAN modificó la declaración privada del IVA del 2º bimestre de 2005) al expediente 2006-01366, (referido a la nulidad de la resolución mediante la que la DIAN negó la solicitud de devolución presentada por la demandante, respecto del saldo favor registrado en la declaración del IVA del mismo período).
La anterior providencia fue confirmada por esta Sección, mediante auto del 18 de septiembre de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
LA SENTENCIA APELADA ** El Tribunal a quo negó las súplicas de la demanda, según los siguientes argumentos: ** Expediente 2006-01358
Aludió a la sentencia del 7 de diciembre de 2005, expediente 14342, de esta Corporación, que estudió las razones legales en que se sustenta la procedencia del descuento del IVA retenido a no domiciliados en el país.
Consideró desacertada la interpretación del artículo 771-2 E.T., hecha por la demandante, en el sentido de que el único requisito para que proceda el impuesto descontable es acreditar que efectivamente la retención en la fuente se hizo, ya que tanto la ley como la jurisprudencia son claras en señalar que debe acreditarse no sólo el hecho de las retenciones, sino que también debe aportar el documento equivalente a la factura, que en el presente caso es el respectivo contrato aducido.
Precisó que de los documentos que allegó la demandante en el momento de la visita efectuada por la DIAN y que obran dentro del proceso, se determinó que en impuestos descontables incluyó retenciones de IVA, por operaciones efectuadas con no domiciliados o no residentes, por valor de $ 148.154.357.
Indicó que dentro de los $ 148.154.357 se incluyeron servicios adquiridos a no residentes con los que no suscribió contrato; hecho que de acuerdo con los artículos 437-2, 485, 486 E.T. y el Decreto 1165 de 1996, da lugar a que no puedan solicitarse como descontables.
Añadió que el demandante no aportó prueba alguna relacionada con la complementación de la información solicitada por la DIAN en la visita. Que no aportó los contratos celebrados por concepto de prestación de servicios con personas o entidades no residentes en el país, ni documento alguno proveniente de dichas personas o entidades que acreditaran el servicio prestado. Que, en consecuencia, no se podían admitir como probados los hechos económicos que dieron lugar al descuento previsto en el artículo 485 E.T. y demás normas concordantes.
El a quo concluyó que no era de recibo el argumento de que la Ley no exige la presentación o acreditación del contrato que da origen a la prestación del servicio, toda vez que, como acertadamente lo dijo la DIAN en los actos acusados, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es claro en señalar que el contrato u orden de servicios celebrado con la sociedad o persona no domiciliada en el país, para la prestación de servicios, es el documento equivalente a la factura, para acreditar el derecho a impuestos descontables, además de la acreditación del pago de la correspondiente retención.
Agregó que si bien no es requisito que el contrato discrimine el porcentaje de IVA a retener, puesto que el IVA causado y facturado puede acreditarse mediante la correspondiente factura en la que aparezca discriminado el IVA, es requisito indispensable la acreditación del respectivo contrato u orden de servicios en idioma castellano, para admitir los impuestos descontables previstos en el literal a) del artículo 485 E.T.
Por último, consideró que la sanción por inexactitud era procedente, porque la demandante no acreditó que los pagos sobre los que realizó la retención del IVA se originaron en la prestación de servicios por personas no domiciliadas en el país, así como tampoco subsanó las omisiones e inconsistencias invocadas por la DIAN en los actos acusados; hechos que dieron lugar a que la demandante descontara indebidamente unos conceptos del IVA, y porque se originó un mayor saldo a favor por el mismo concepto.
Expediente 2006-01366
Después de transcribir el parágrafo segundo del artículo 857 E.T. y el artículo 857-1 del mismo estatuto, precisó que en el requerimiento especial, la DIAN modificó el saldo a favor declarado por la demandante de 26.358.584.000, suma esta última devuelta mediante los actos acusados.
Dijo que con fundamento en la función fiscalizadora, la DIAN estableció que algunas modificaciones a la liquidación privada del IVA, que dieron lugar a la reducción del saldo a favor, conforme lo indicó en el requerimiento especial, le permitían abstenerse de devolver la suma glosada, como en efecto lo hizo en los actos demandados. Que en virtud de la actividad fiscalizadora, la DIAN suspendió el trámite de la devolución, lo que dio lugar a que el monto de lo devuelto fuera inferior al solicitado.
Puso de presente que la demandante sustentó el cargo relacionado con la solicitud de devolución con los mismos argumentos planteados en el expediente 2006-1358, los que fueron objeto de análisis anteriormente y que no fueron atendidos por el Tribunal.
La demandante ** sustentó la apelación con base en los siguientes argumentos: Expediente 2006-01358*- “Error de motivación de la sentencia al establecer un requisito extralegal de conducencia, probatoria, limitando así el principio de libertad probatoria (artículo 175 del C.P.C.)”**
Dijo que el Tribunal erró en la motivación de la sentencia, cuando el a quo consideró que los contratos escritos con no residentes ni domiciliados en Colombia eran la única prueba para la procedencia del IVA descontable, toda vez que la referida exigencia era consecuencia del sistema de tarifa legal.
Señaló que no se entendía cómo el Tribunal consideró de plena aplicación el desterrado sistema de “tarifa legal”, sin soporte normativo alguno. Que se empecinó en considerar, de manera errada, que si no existían dichos contratos escritos, el contribuyente perdía el derecho a efectuar el descuento previsto en la ley. Que el Tribunal confundió el sistema de valoración probatoria de tarifa legal con la conducencia como requisito intrínseco de la prueba, que determina, en ciertos y expresos casos, en qué momento sólo es admisible un medio de prueba para demostrar un hecho. Que la tesis del Tribunal implicaría que todo contrato fuera solemne, lo cual es una exigencia mundialmente contraria a derecho y a toda lógica jurídica vigente. Que, con mayor razón, es impertinente exigir la entrega del contrato como único requisito para tener derecho al IVA descontable.
Dijo que el a quo no comprendió el objeto del litigio. Que lo que se pretendió demostrar fue la existencia de los contratos de prestación de servicios y no si las facturas reunían o no los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario.
“La sentencia apelada, vulnera el principio procesal de la congruencia”
Consideró que el a quo violó el principio de congruencia interna, porque llegó a la conclusión de que sí era procedente la sanción por inexactitud, sin argumentar por qué razón no existió una diferencia de criterios. Para el efecto, reiteró lo alegado en la demanda sobre la no ocurrencia de una conducta sancionable y sobre la diferencia de criterios.
Así mismo, dijo que se violó el principio de congruencia externa, porque abordó un aspecto que nunca fue motivo de discusión en vía gubernativa, consistente en el hecho de si DRUMMOND contrató o no con los proveedores en el exterior.
“Error de motivación de la sentencia al interpretar de manera errada el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado” Señaló que el a quo interpretó erradamente la sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2005, expediente 14342. Que en esa sentencia el Consejo de Estado consideró que los extranjeros, en virtud del principio de territorialidad de la ley, y en plena consonancia con los principios de la contratación, no podían resultar obligados a expedir factura ni documento equivalente a ésta. Que, conforme a esa sentencia, era contrario a derecho exigir la discriminación del IVA en todos y cada uno de los contratos que se celebren con sociedades extranjeras, como requisito para descontar el impuesto. “La conducta de la DIAN, plasmada en la sentencia impugnada, implica un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y a costa de DRUMMOND, al hacer que prevalezca la forma sobre la esencia”
La apelante consideró que el Estado se enriqueció sin causa, con ocasión del pago que efectuó de las retenciones en la fuente a título de IVA, por concepto de las operaciones celebradas con extranjeros no domiciliarios en el país.
Aclaró que la DIAN siempre aceptó la existencia de las operaciones que se celebraron, así como la práctica de las retenciones en la fuente; a pesar de que cuestionó que no se allegaron los contratos celebrados.
Después de explicar el concepto de enriquecimiento sin causa, indicó que al no ser procedente la exigencia del contrato, para la procedencia del IVA descontable, no existe causa para que la DIAN se enriquezca sin causa alguna.
Expediente 2006-01366
La demandante afirmó que la DIAN no tenía porque haber rechazado el IVA descontable como lo hizo en los actos acusados. Se remitió a los argumentos invocados en el expediente 2006-01358, para afirmar que el a quo no tuvo por qué haber declarado ajustados a derecho los actos de liquidación oficial del IVA del 2º bimestre de 2005, y que no había motivo para que la DIAN no devolviera la totalidad del saldo a favor a que tenía derecho.
Que de acuerdo con las razones expuestas, y por cuanto se efectuaron las retenciones en la fuente respectivas, la demandante dijo que no había motivo para negarle a Drummond el derecho a descontar el IVA solicitado en la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 2005. Asimismo, que no existía razón para que la DIAN no hubiera accedido a devolverle y/o compensarle la totalidad del saldo a favor registrado en la declaración del IVA del mismo período.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ** La ** demandantereiteró los argumentos del escrito de apelación y, adicionalmente, solicitó que se accediera a la celebración de la audiencia pública del artículo 147 del C.C.A., con el fin de exponer, debatir y dilucidar algunos aspectos de hecho y de derecho materia de controversia.
Precisó que las facturas que demostraban la adquisición de prestación de servicios con personas o entidades no residentes ni domiciliadas en Colombia obraron dentro del expediente; sin embargo, como la discusión no se centraba en si existían o no dichas facturas, la DIAN no les dio importancia alguna.
La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó que se confirmara la sentencia.
Explicó que de acuerdo con el artículo 616-1 E.T., los contratos de prestación de servicios celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país son considerados documentos equivalentes a la factura. Que el artículo 771-2 E.T. señala una tarifa legal en materia probatoria, como requisito para la procedencia de los impuestos descontables, que no es otra diferente a la factura o documento equivalente.
Adicionalmente, dijo que no se evidencia la supuesta incongruencia de la sentencia, toda vez que existe concordancia entre los puntos expuestos en la parte considerativa y la parte resolutiva. En relación con la sanción por inexactitud, dijo que si bien no se dijo nada al respecto en la parte considerativa, se debe a que precisamente esta pena pecuniaria procede por el sólo hecho de configurarse alguno de los supuestos del artículo 647 E.T., lo que en el caso en concreto ocurrió.
Insistió en que la sanción por inexactitud es procedente de acuerdo con el artículo 647 E.T., toda vez que la demandante incluyó impuestos descontables improcedentes que generaron un menor IVA a pagar.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Previo a decidir, se advierte que el apoderado de la demandante, en el escrito de alegatos de conclusión, solicitó decretar la práctica de una audiencia pública, con el objeto de “dilucidar puntos de hecho y de derecho que conciernen a la presente controversia”. La Sala se pronunciará, en primer término, sobre dicha solicitud.
Si bien la petición de la audiencia pública en el sub lite es oportuna, es decir, la efectúa el apoderado de la parte actora en el término para alegar de conclusión, la Sala estima que en el presente caso no es procedente decretarla, en la medida en que no se presentan puntos de derecho o de hecho qué dilucidar, pues se observa que lo que pretende la parte actora es la reiteración oral de lo expresado tanto en la demanda como en el recurso de apelación, así como los planteamientos de la parte opositora,
finalidad para la que no está concebida la norma que la consagra [1]. En consecuencia, se considera innecesaria la práctica de la misma.
Resuelto lo anterior, y en los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala decidir si es procedente el descuento solicitado por la parte actora en la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 2005. Concretamente, se debe establecer si para la procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia se requiere necesariamente del contrato celebrado entre las partes. También la Sala establecerá si existe incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia apelada, en relación con la procedencia de la sanción por inexactitud.
Como consecuencia de lo anterior, se decidirá si es o no procedente la devolución del saldo a favor registrado en la declaración del IVA, correspondiente al segundo bimestre de 2005.
Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados:
Expediente 2006-01358
Que Drummond presentó el 10 de mayo de 2005 la declaración de impuesto sobre las ventas del segundo período de 2005, con un saldo a favor de 26.743.784.000.
El 17 de junio de junio de 2005, la demandante solicitó la devolución del saldo a favor, por valor de $ 26.815.698.000.
Mediante Requerimiento Especial No. 310632005000128 del 1º de noviembre de 2005, la División de Fiscalización disminuyó el saldo a favor de 26.359.584.000, por considerar improcedente el descuento del IVA solicitado por la sociedad.
El 7 de julio de 2006, la DIAN practicó la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063, mediante la cual rechazó el IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por
410.438.000. Además, fijó un saldo a favor de $ 26.358.584.000.
Conforme a estos hechos probados la Sala procede a decidir.
Según la demandante, la sentencia apelada incurrió en un error de motivación, al considerar que el único medio de prueba de los impuestos descontables es un contrato escrito. Asimismo, consideró que vulneró el principio procesal de congruencia (interna y externa), porque cuestionó la existencia de las operaciones materializadas en los contratos suscritos por DRUMMOND con los proveedores en el exterior, aspecto que nunca fue objeto de discusión en la vía gubernativa; y porque en la parte considerativa del fallo nada se dijo frente al cargo relacionado con la improcedencia de la sanción por inexactitud, a pesar de que en su parte resolutiva sí se ocupó del mismo.
RECHAZO DE IMPUESTOS DESCONTABLES ORIGINADOS EN RETENCIONES PRACTICADAS A NO DOMICILIADOS O NO RESIDENTES EN COLOMBIA POR VALOR DE $ 148.154.357
Se ha discutido a lo largo del proceso si para la procedencia del IVA descontable, la compañía debía aportar los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, como documentos equivalentes a la factura.
El Tribunal negó la prosperidad de la pretensión de la demandante, porque no se allegaron los respectivos contratos. Señaló que la prueba en esta materia era calificada, es decir, la factura o en su defecto el documento soporte, que tratándose de servicios contratados con personas extranjeras debe limitarse al contrato.
La Sala, en sentencia de 12 de febrero de 2010 [2], decidió un caso similar al ahora discutido y efectuó las siguientes consideraciones, que se reiteran en esta oportunidad, porque analizan los argumentos expuestos por las partes en este proceso:
Debía establecer la Sala si para la procedencia del IVA descontable proveniente de la retención en la fuente que practicó la actora a título de IVA, por servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia, eran suficientes las facturas de las operaciones realizadas con dichos proveedores.
Consideró que según el artículo &485 del Estatuto Tributario e3736aal IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios es impuesto descontable hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo.
Que de acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, a&$ctúan como agentes
retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto.
Señaló que el artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de
1996**[3], según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.”*
Para la Sala, esta exigencia persigue hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 437-2 numeral 3 del Estatuto Tributario. Que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es
[4]
de reglamentar la norma que autoriza la retención .
Por su parte, el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable
se debe acreditar, “adicionalmente”[5], que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.
En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a ésta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la
inclusión de su monto, para así determinar la base gravable o de retención [6].
A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del E. T., sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes.
Y el &$artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que para la procedencia de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requieren facturas con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 6175858 y 6185859 del E. T. Y que respecto de documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 6175862 del Estatuto Tributario.
Ahora bien, analizados en conjunto los artículos 485[9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalentea la factura en tales operaciones y sirve de
sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a
[7]
la Administración tener certeza de la operación y su cuantía . Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato.
En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a
aquella [8].
En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas.
De acuerdo con las pruebas que obran dentro del expediente, con ocasión de la solicitud de devolución presentada por la demandante el 17 de junio de 2005, y en el curso del proceso de verificación de los impuestos descontables adelantado por la DIAN, DRUMMOND aportó las facturas y comprobantes de contabilidad que a continuación se enuncian, para soportar los impuestos descontables originados en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por valor de $ 148.154.000, objeto de rechazo:
| **NOMBRE O RAZÓN SOCIAL DEL PROVEEDOR ** | ** NIT ** | ** VR. IVA DESCONTABLE SOLICITADO ** | ** FOLIO FACTURA(CUADERNO ANTECEDENTES)** | ** FOLIOS (CUADERNO PRINCIPAL)** |
| BPD SOLUTIONS | 444444444 | 1.698.061 | 167 | 366 |
| BPD SOLUTIONS | 444444444 | 721.836 | 166 | 365 |
| BPD SOLUTIONS | 444444444 | 8.984.676 | 165 | 364 |
| BPD SOLUTIONS | 444444444 | 281.198 | 164 | 363 |
| CCC GROUP INC | 444444444 | 60.143.925 | 161 | 362 |
| DAMEN SHIPYARDS | 444444444 | 11.807.304 | 160 | 361 |
| MRO SOFTWARE INC. | 444444444 | 3.346.901 | 159 | 360 |
| STWEWART LUBRICANTS & SERV. COMP | 444444444 | 5.896.139 | 156 | 359 |
| STWEWART LUBRICANTS & SERV. COMP | 444444444 | 5.896.139 | 155 | 358 |
| STWEWART LUBRICANTS & SERV. COMP | 444444444 | 3.834.405 | 154 | 357 |
| STWEWART LUBRICANTS & SERV. COMP | 444444444 | 3.834.405 | 153 | 356 |
| STWEWART LUBRICANTS & SERV. COMP | 444444444 | 6.078.385 | 152 | 355 |
| STWEWART LUBRICANTS & SERV. COMP | 444444444 | 6.078.385 | 151 | 354 |
| VITACOM SYSTEM CO | 444444444 | 5.206.030 | 149 | 353 |
| RAIL SCIENCES, INC | 444444444 | 1.239.055 | 148 | 352 |
| RAIL SCIENCES, INC | 444444444 | 4.320.658 | 147 | 351 |
| HYDRA SERVICES INC | 44444444 | 4.016.281 | 146 | 350 |
| KOMATSU MINING GERMANY | 44444444 | 6.366.132 | 145 | 349 |
| KOMATSU MINING GERMANY | 44444444 | 914.874 | 144 | 348 |
| THOMPSON TRACTOR CO INC | 44444444 | 7.489.568 | 141 | 347 |
| **TOTAL IVA DESCONTABLE RECHAZADO ** | ** 148.154.357** |
En atención al criterio adoptado por la Sección frente al tema, las facturas pueden soportar el derecho a reclamar los impuestos descontables por operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, que no puedan probarse por medio del contrato; y no lo contrario, como equivocadamente lo entienden la DIAN y el a quo.
Las facturas deben dar certeza de tales operaciones, independientemente de que no estén sometidas a los requisitos de la ley colombiana, en virtud del principio de territorialidad.
En el caso in examine, si bien la demandante no aportó las copias de los contratos celebrados para la adquisición de bienes o servicios sobre los cuales se solicitaron impuestos descontables; requisito que equivocadamente el Tribunal a quo y la DIAN consideraron determinantes para probar el impuesto descontables solicitado, las facturas, independientemente consideradas como prueba documental, y que la demandante aportó durante la vía gubernativa, no pueden tenerse en cuenta, pues a juicio de esta Sala no fueron debidamente aportadas.
En efecto, conforme al artículo 260 del Código de Procedimiento Civil “para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un interprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.
En el expediente obran las facturas relacionadas anteriormente en idioma diferente al castellano, omisión que no fue subsanada por la sociedad ni en el curso del proceso administrativo, ni con ocasión de la demanda. Sólo al momento de alegar de conclusión en esta instancia, el apoderado de la parte actora manifestó que “(…) dentro del expediente siempre han reposado documentos contables que son medio de prueba en
el presente asunto, pero que no fueron valorados correctamente por parte del Juez, por lo cual tampoco es acorde a derecho restar valor probatorio a la contabilidad de mi representada ni mucho menos limitar la libertad probatoria de Drummond al considerar que el hecho de no estar las facturas (que también obran en el expediente) en idioma castellano, podría ser un obstáculo para pretender desconocer el derecho al IVA
*descontable.”[9]
De tal manera que para la Sala no es admisible que tan sólo en los alegatos de conclusión en segunda instancia, la actora pretenda subsanar una omisión legal, y que ni siquiera corresponde a alguna de las causales previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para decretar pruebas en segunda instancia.
Tampoco puede considerarse que la potestad oficiosa del juez, consagrada en el artículo 169 ibídem, tenga por objeto subsanar, mejorar o perfeccionar una prueba que alguna de las partes ha presentado de manera deficiente; ya que su finalidad es la de esclarecer puntos oscuros o dudosos de la litis.
Además, no debe olvidarse que conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. De manera que no puede considerarse que la facultad oficiosa del juez en materia probatoria supla el principio de la carga de la prueba.
En consecuencia, para la Sala, las pruebas que se recaudaron en el proceso, específicamente las facturas no traducidas al idioma castellano, no acreditan suficientemente el derecho de la actora para reclamar los impuestos descontables originados en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia y que fueron rechazados por la DIAN en el impuesto a las ventas por el segundo bimestre de 2005.
En cuanto a la supuesta vulneración del principio de congruencia interna y externa de la sentencia, conforme a los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, la congruencia interna de la sentencia implica la armonía que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de los fallos; en tanto que la congruencia externa, comprende la concordancia que debe existir entre el fallo y lo
pedido por las partes, tanto en la demanda, como en la contestación.[10].
Al efecto, la Sección ha precisado que “[E]l respeto al principio de congruencia persigue no sólo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza sobre el asunto que se ha puesto a consideración del juez, sino salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte, quien dirige su actuación
*procesal a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.”[11]
Hechas las anteriores precisiones, para la Sala no están llamados a prosperar los argumentos de la demandante en relación con la violación del principio de congruencia externa, toda vez que el a quo, a partir de los aspectos cuestionados en la demanda y
del análisis de las pruebas aportadas por las partes, centró su estudio en el análisis de la jurisprudencia y de las normas vigentes relacionadas con los requisitos para la procedencia de los impuestos descontables objeto de discusión.
En ningún momento se evidencia que el a quo se haya pronunciado frente a aspectos no puestos a su consideración, ya que necesariamente para poder llegar a la conclusión del fallo apelado, debía referirse a los aducidos contratos suscritos con los proveedores de bienes y servicios extranjeros, no domiciliados en el país, sobre los que se soportaban los impuestos descontables discutidos. Así pues, la sentencia impugnada respeta el principio de congruencia. No prospera el cargo de apelación.
SANCIÓN POR INEXACTITUD
Igual sucede con la supuesta violación del principio de congruencia interna, en relación con el cargo de la sanción por inexactitud, ya que la Sala no considera que el a quo haya omitido pronunciarse al respecto en la parte considerativa del fallo. Por el contrario, el Tribunal concluyó que se configuraba uno de los presupuestos de procedencia de la sanción establecidos en el artículo 647 E.T., al “no poder acreditar en la forma exigida en la ley que los pagos sobre los cuales se realizó la retención del IVA se originaron en la prestación de servicios por personas o entidades no residentes ni domiciliadas en Colombia, (…) no subsanó las omisiones e inconsistencias señaladas por la administración en cada uno de los ítems analizados, lo que dio lugar a que la sociedad se descontara indebidamente unos conceptos de su liquidación del impuesto sobre las ventas, dando lugar a la liquidación de un mayor saldo a favor,”
Las consideraciones abordadas por el a quo resultaron suficientes para rechazar el cargo relacionado con la improcedencia de la sanción por inexactitud, y así lo consideró en la parte resolutiva de la providencia apelada.
En efecto, no obstante que la parte actora solicitó que no se le aplicara la sanción, porque en el caso concreto se evidenció la diferencia de criterios en la interpretación de la norma, la Sala precisa que no es procedente levantar la sanción, porque la demandante aportó ciertas facturas en idioma extranjero que la Sala no pudo valorar para establecer la existencia de los impuestos descontables.
Expediente 2006-01366
En el proceso se encuentran probados los siguientes hechos:
Que el 11 de noviembre de 2005, la División de Recaudación profirió el auto de improcedencia provisional No. 111-009, en el que declaró improcedente provisionalmente el valor de $ 385.200.000, correspondiente a la diferencia entre el saldo a favor liquidado por el contribuyente en su declaración de corrección del 25 de octubre de 2005 y el saldo a favor propuesto en el requerimiento especial.
Que el 15 de noviembre de 2005, mediante la Resolución No. 608-1810, la División de Recaudación resolvió la solicitud de devolución, en la que reconoció y devolvió la suma de 71.914.000. Esta decisión fue confirmada por la Resolución 684-000009 del 26 de julio de 2005, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante.
Para el presente asunto, la demandante consideró que tiene derecho a obtener la devolución total del saldo a favor registrado en la declaración del IVA del segundo bimestre de 2005, corregida el 25 de octubre de 2005, por las mismas razones que expuso para el expediente 2006-01358.
SALDO A FAVOR
En lo que respecta al cargo relacionado con el rechazo parcial de la devolución del saldo favor solicitado por la demandante, por valor de 148.154.357, y teniendo en cuenta que la inconformidad del apelante frente a este cargo se centró en los mismos argumentos relacionados con dicho desconocimiento, la Sala concluye que el cargo de apelación no prospera.
En este orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L APRIMERO: CONFÍRMASE ** la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO: RECONÓCESE ** personería a los abogados PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Y CÉSAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO, como apoderados de DRUMMOND LTD.** TERCERO: RECONÓCESE** personería a la abogada ANA ISABEL CAMARGO ÁNGEL, como apoderada de la U.A.E. DIAN.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Presidente de la Sala
[1]
[Artículo 147 del C.C.A]
[2]
[Exp. 16696, C.P. (E) Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.]
[3]
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]
[1]]
[En sentencia de 23 de mayo de 1997, Exps. 7904 y 8414, C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla, la Sala anuló parcialmente el artículo 11 del Decreto 1165 de 1996 en cuanto ordenaba que la factura para el IVA descontable cumpliera todos los requisitos de los artículos 617 y 618 del E. T. Al respecto, señaló el fallo: “Si el legislador no estableció tal consecuencia no puede la Administración, so pretexto de reglamentar la ley, introducir para efectos de la aceptación del impuesto descontable una condición no prevista en la norma de superior jerarquía cual es la de que la factura se haya expedido por parte del obligado con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y menos condicionar inexorablemente el derecho al descuento, por el impuesto causado o retenido por la operación gravada, a la existencia de la factura, como lo limita en el reglamento…Halla la Sala que al desconocerse el derecho al descuento del IVA facturado por no contener la factura los requisitos que para su expedición por parte del vendedor establece la ley, hecho no atribuible al comprador, se viola los principios de responsabilidad personal y de justicia y equidad previstos en la Constitución Política (artículos 6º y 95) y el mismo espíritu de justicia señalado en el artículo 683 del Estatuto Tributario. Este último en la medida que al reconocer el impuesto descontable al no darse la condición impuesta en el reglamento y no prevista en la ley, se está exigiendo al contribuyente más de aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”.]
[Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2005, Exp. 14342, C. P. Dra. Ligia López Díaz.]
[En sentencia de 17 de julio de 2008, exp. 15698, se negó la nulidad de la expresión “adicionalmente”, porque la facultad del Gobierno Nacional para establecer el contrato como documento equivalente a la factura y la condición de aquél como requisito adicional no estaba previsto en la Ley.]
[Ibídem.]
[Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.]
[Ibídem.]
[Folio 2590 c. ppal.]
[10]
- [Sentencia de 29 de octubre de 2009, exp. 17003, C. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, entre otras.]
[11]
[Sentencia del 28 de marzo de 2010, expediente 17865, CP (E) Martha Teresa Briceño de Valencia.]
Puntos clave
-
IVA POR LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS – Es impuesto descontable. Porcentaje de retención / DOCUMENTOS EQUIVALENTES – Para efectos del Iva descontable lo es el contrato con extranjeros sin residencia o domicilio en el país
-
EXTRANJEROS – Es prueba para la procedencia del Iva descontable / IMPUESTOS DESCONTABLES EN IVA – Requisitos de las facturas y documentos equivalentes
-
Según el artículo &485 del Estatuto Tributario e3736aal IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios es impuesto descontable hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo. El artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Para la Sala, esta exigencia persigue hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 437-2 numeral 3 del Estatuto Tributario. Que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. Por su parte, el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente”, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a ésta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto, para así determinar la base gravable o de retención. A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del E. T., sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes.
-
CONTRATO CON EXTRANJEROS – Es prueba para la procedencia de los impuestos descontables. Documento equivalente / FACTURAS Y CERTIFICADOS DE RETENCION – Prueban la retención en la fuente por Iva
Normas y artículos relacionados
- Artículo 485 del Estatuto Tributario
- Artículo 771-2 del Estatuto Tributario
- Artículo 170 del Estatuto Tributario
- Artículo 305 del Estatuto Tributario
- Artículo 863 del Estatuto Tributario
- Artículo 617 del Estatuto Tributario
- Artículo 857 del Estatuto Tributario
- Artículo 437-2 del Estatuto Tributario
- Artículo 437-1 del Estatuto Tributario
- Artículo 169 del Estatuto Tributario
- Artículo 683 del Estatuto Tributario
Conceptos y Descriptores Clave
- Base gravable
- Facturación Electrónica
- Hecho generador
- Impuesto sobre las Ventas
- Retención en la Fuente
- Sanción por Inexactitud
- Sujeto activo
- Tarifa
Extracto de Relatoría Oficial
Tesis de Relatoría
IVA POR LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS – Es impuesto descontable. Porcentaje de retención / DOCUMENTOS EQUIVALENTES – Para efectos del Iva descontable lo es el contrato con extranjeros sin residencia o domicilio en el país
Fuente y trazabilidad
- Archivo de origen:
25000-23-27-000-2006-01358-02(17673)_20110303.md - Fuente oficial: Consulta institucional