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Consejo de Estado — Sección Cuarta — Exp. 23108 de 2019

Ficha Jurisprudencial

Corporación: Consejo de Estado (Sección Cuarta)
Magistrado Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Expediente / Radicado: 23108 / 11001-03-27-000-2017-00025-00
Fecha: 2019-10-16
Decisión: Nulidad parcial
Demandante / Actor: | Freedom Properties Development SAS |
Demandado: | Ministerio de Hacienda y Crédito Público |

Fuente oficial

Problema jurídico

Determinar la legalidad de los actos acusados frente a las pretensiones: 2.6.6 y siguientes (adicionados por el Decreto 2201 de 2016) del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DURT, Decreto 1625 de 2016), incurrió en: (i) indebida aplicación e interpretación e…

Texto completo de la providencia

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Referencia:** NULIDAD**
Radicación:** 11001-03-27-000-2017-00025-00 (23108)**
Demandante:** Freedom Properties Development SAS**
Demandado:** Ministerio de Hacienda y Crédito Público**
Temas:** Potestad reglamentaria. Autorretención en la fuente en el impuesto sobre la renta. Renta exenta del sector hotelero. Artículo 207- 2 del ET. Legalidad condicionada. Sentencia C-235 de 2019 de la Corte Constitucional.**
**Cód. actividad **** Nombre actividad **** Tarifa autorretención**
**5511 **** Alojamiento en hoteles **** 0,80%**
**5512 **** Alojamiento en apartahoteles **** 0,80%**
**5513 **** Alojamiento en centros vacacionales **** 0,80%**
**5514 **** Alojamiento rural **** 0,80%**
**5519 **** Otros tipos de alojamientos para visitantes **** 0,80%**
**5520 **** Actividades de zonas de camping y parques para vehículos recreacionales **** 0,80%**
**5530 **** Servicio por horas **** 0,80%**
**5590 **** Otros tipos de alojamiento n.c.p.**** 0,80%**

La audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA tuvo lugar el 12 de diciembre de 2018, y comparecieron las partes y el Ministerio Público (ff. 165 a 170). En la diligencia, el magistrado ponente señaló que no se advertían irregularidades ni causales de nulidad que afectaran la validez y eficacia de las actuaciones judiciales adelantadas. De otra parte, verificó que la demandada no había propuesto ninguna excepción previa y que tampoco había lugar a decretar una de oficio.

Indicó que correspondía decidir si el reglamento demandado, al no exceptuar las rentas derivadas de la prestación de servicios hoteleros del mecanismo de autorretención fijado por los artículos 1.2.6.6 y siguientes (adicionados por el Decreto 2201 de 2016) del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DURT, Decreto 1625 de 2016), incurrió en: (i) indebida aplicación e interpretación errónea de los numerales 3.° y 4.° del artículo 207-2 y 240 del ET; y (ii) violación de los principios constitucionales de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

En relación con la fijación del litigio así planteada, la demandante solicitó adicionar que los cargos de nulidad se circunscriben al caso de: contribuyentes del impuesto sobre la renta que accedieron a la exención para la prestación de servicios hoteleros con anterioridad a la expedición de la Ley 1819 de 2016.

Por su parte, la demandada y el agente del Ministerio Público se mostraron conformes con la fijación del litigio.

El magistrado sustanciador afirmó que el cuestionamiento formulado por la demandante sería tenido en cuenta al momento de proferir pronunciamiento de fondo.

En atención a las características del debate jurídico planteado y a lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, la Sala prescindió de realizar la audiencia de pruebas y la de alegaciones y juzgamiento. Por ende, dispuso correr traslado a las partes por el término común de 10 días, para alegar de conclusión.

Alegatos de conclusiónLa demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda (f. 179 vto.) y, en escrito aparte, solicitó tener como elemento probatorio adicional la sentencia C-235 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró constitucional el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 bajo el entendido de que los contribuyentes que hubieran acreditado las condiciones para acceder a la exención prevista en los ordinales 3.° y 4.° del artículo 207-1 del ET, con anterioridad al 29 de diciembre de 2016, podrán disfrutar del beneficio durante el termino establecido en tales normas (ff. 186 a 189).La DIAN, en calidad de coadyuvante, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de coadyuvancia con el que contestó la demanda (ff. 172 a 174).El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda (ff. 182 a 184). Conceptuó que mientras la Corte Constitucional no se pronuncie sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta sobre el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, el decreto aquí demandado es legal y surte todos los efectos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA
** 1-La Sala decide sobre la solicitud de simple nulidad de los apartes del artículo 1.° del Decreto 2201 de 2016 demandados. De conformidad con la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial (f.167 vto.), corresponde determinar si las disposiciones acusadas, al no excluir expresamente de la obligación de autorretener a título de impuesto sobre la renta a los ingresos derivados de la prestación de servicios hoteleros exentos, incurrió (i) en indebida aplicación e interpretación errónea de los numerales 3.° y 4.° del artículo 207-2 y 240 del ET; y (ii) en violación de los principios constitucionales de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. De acuerdo con la actora, la autorretención en cuestión no le puede ser exigida a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que accedieron a la renta exenta establecida en los ordinales 3.° y 4.° del artículo 207-2 del ET; mientras que para la demandada, y para la DIAN como coadyuvante, el alegado beneficio fiscal fue modificado por el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, razón por la cual las rentas que gozaban de la exención actualmente están gravadas con una tarifa del 9% en el impuesto sobre la renta.2- Sobre el particular, observa la Sala que** el parágrafo 2.º del artículo 365 del ET (en la redacción que le dio el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016) facultó al Gobierno para establecer un sistema de autorretención en la fuente en el impuesto sobre la renta y complementarios. En desarrollo de ese mandato, el decreto sobre el que recae el presente juicio adicionó los artículos 1.2.6.6 a 1.2.6.11 al Decreto 1625 de 2015, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria (DURT).

Concretamente, los apartes demandados del decreto le asignaron a las sociedades nacionales y asimiladas, contribuyentes del impuesto sobre la renta, la obligación de practicar la mencionada autorretención en la fuente a partir del 01 de enero de 2017, obligación para la cual se fijaron las tarifas correspondientes a las actividades hoteleras.

Tal autorretención, al igual que sucede con el mecanismo de retención en la fuente de que trata el artículo 365 del ET, constituye una obligación tributaria material cuya finalidad es facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios, pues se dirige a asegurar el recaudo del impuesto dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa el tributo (artículo 367 ibidem), pero con la particularidad de que el sujeto obligado a practicarla no es quien efectúa el pago o abono en cuenta gravable, sino, el mismo sujeto pasivo que percibe el ingreso sometido a tributación.

En desarrollo de esa finalidad, el artículo 366 ejusdem prescribe que la percepción anticipada del tributo **se realiza sobre los «pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta»; motivo por el que a su vez el ordinal 2.° del artículo 369 del ET dispone que no están sometidos a retención en la fuente «los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos» del impuesto para su perceptor.Para lograrlo, el artículo 366-2 del ET advierte que a las retenciones en la fuente (y aunque la norma no las mencione, también a las autorretenciones) que se establezcan «les serán aplicables en lo pertinente, las disposiciones contenidas en los libros segundo y quinto» del ET (i.e. artículos 365 a 419 y 555 a 869, respectivamente), que, en definitiva, constituyen el parámetro al que se debe sujetar el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.Bajo esas consideraciones, las normas acusadas no podrían establecer la obligación de practicar autorretenciones en la fuente sobre ingresos que se encuentren exentos para su beneficiario.3- Resulta entonces necesario determinar si los ingresos provenientes de la prestación de servicios hoteleros están o no gravados con el impuesto sobre la renta por efecto de la modificación hecha por la Ley 1819 de 2016 a los artículos 207-2 y 240, parágrafo 1.°, del ET.La Sala destaca que, el artículo 18 de la Ley 788 de 2002, que adicionó el artículo 207-2 del ET, estableció una exención para los servicios hoteleros. Señaladamente, el ordinal 3.° del artículo 207-2 dispuso que las rentas provenientes de la prestación de servicios hoteleros, originadas en nuevos hoteles construidos dentro de los 15 años siguientes a la entrada en vigencia de la ley, estarían exentas del impuesto sobre la renta por un plazo de 30 años; y el ordinal 4.° estableció que estaban exentas, también por un término de 30 años, las rentas provenientes de servicios hoteleros prestados en hoteles que se remodelaran y/o ampliaran dentro de los 15 años siguientes a la expedición de la Ley 788 de 2002.Posteriormente, el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, modificó el parágrafo 1.° del artículo 240 del ET, en el sentido de establecer que a partir del 01 de enero de 2017 «las rentas a las que se referían» los ordinales 3.° y 4.° del artículo 207-2 están gravadas con el impuesto sobre la renta a la tarifa del 9%, a condición de que el contribuyente hubiera cumplido con los requisitos fijados para acceder a ellas. Sobre esta norma se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-235 de 2019 en la cual determinó que la disposición era constitucional «en el entendido que los contribuyentes que hubieren acreditado las condiciones para acceder a la exención de renta prevista en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 -que adicionó el artículo 207-2 del Estatuto Tributario-, podrán disfrutar de dicho beneficio durante la totalidad del término otorgado en esa norma».A la luz de la decisión de constitucionalidad, los contribuyentes que hubieren cumplido los requisitos para acceder a la exención establecida en los ordinales 3.° y 4.° del artículo 207-2 del ET, entre el 01 de enero de 2003 y el 29 de diciembre de 2016 (fecha de entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016), conservan la exención por el tiempo fijado en los referidos ordinales, pese a lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 240 del ET tras ser modificado por el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016. No así los contribuyentes que no habían cumplido los requisitos en la fecha indicada, los cuales no tienen derecho a la la exención para actividades hoteleras creada por la Ley 788 de 2002.4- La decisión de la Corte Constitucional resulta determinante para el examen de legalidad que aquí se adelanta, en la medida en que, conforme a lo antes considerado, los sujetos pasivos del impuesto que continúan disfrutando de la exención indicada, no podrían estar obligados a realizar la autorretención en la fuente en los términos de los artículos 1.2.6.6, 1.2.6.7 y 1.2.6.8 del DURT; y, al contrario: sí tendrán que efectuarla quienes no disfruten de ese beneficio.Lo anterior, porque en el régimen de tributación en el impuesto sobre la renta de las actividades hoteleras la exención a la que nos referimos no constituye la regla general, pues solo tienen derecho a ella los contribuyentes a los que se refirió la sentencia de la Corte Constitucional C-235 de 2019. Los demás sí están sometidos a gravamen.Así las cosas, la Sala juzga que las disposiciones demandadas se ajustan al ordenamiento, pero bajo el entendido de que no establecen la obligación de efectuar la autorretención en la fuente a las entidades contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que, en los términos de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-235 de 2019, conserven la exención prevista en de los ordinales 3.° y 4.° del artículo 207-2 del ET (procedentes del artículo 18 de la Ley 788 de 2002) hasta que se cumpla el término de 30 años fijado en la misma norma.5- Finalmente, la Sala advierte que no hay lugar a condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, **

FALLA

  1. Declarar ** que elartículo 1.° del Decreto 2201, del 30 de diciembre de 2016,es legal de manera condicionada , de conformidad con las consideraciones del presente fallo, de modo que la autorretención del impuesto sobre la renta que establece no le es exigible a los contribuyentes que conserven el derecho a la exención prevista en los ordinales 3.° y 4.° del artículo 207-2 del Estatuto Tributario.2. Sin condena en costas.Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.**
**JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ** Presidente de la Sala** STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO**
**MILTON CHAVES GARCÍA **** JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ**

Puntos clave

  1. | | | | --- | --- | | Referencia: | NULIDAD | | Radicación: | 11001-03-27-000-2017-00025-00 (23108) | | Demandante: | Freedom Properties Development SAS | | Demandado: | Ministerio de Hacienda y Crédito Público | | | | | Temas: | Potestad reglamentaria. Autorretención en la fuente en el impuesto sobre la renta. Renta exenta del sector hotelero. Artículo 207- 2 del ET. Legalidad condicionada. Sentencia C-235 de 2019 de la Corte Constitucional. |

  2. La demandante solicitó la nulidad de los siguientes apartados subrayados del artículo 1.° del Decreto 2201 de 2016 (ff. 94 a 97):

  3. Artículo 1. Adición del Título 6, parte II, del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016.�Adiciónase el Título�6, Parte II del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 con los siguientes artículos:

  4. “Artículo 1.2.6.6. Contribuyentes responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario.�A partir del primero (1o) de enero de 2017, tienen la calidad de autorretenedores a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el parágrafo segundo (2) del artículo�365�del Estatuto Tributario adicionado por la Ley�1819�de 2016, los contribuyentes y responsables que cumplan con las siguientes condiciones:

Decisión (Fallo)

    1. Sin condena en costas.

Normas y artículos relacionados

Conceptos y Descriptores Clave

Extracto de Relatoría Oficial

Tesis de Relatoría

| | | | --- | --- | | Referencia: | NULIDAD | | Radicación: | 11001-03-27-000-2017-00025-00 (23108) | | Demandante: | Freedom Properties Development SAS | | Demandado: | Ministerio de Hacienda y Crédito Público | | | | | Temas: | Potestad reglamentaria. Autorretención en la fuente en el impuesto sobre la renta. Renta exenta del sector hotelero. Artículo 207- 2 del ET. Legalidad condicionada. Sentencia C-235 de 2019 de la Corte Constitucional. |

Fuente y trazabilidad

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