Consejo de Estado — Sección Cuarta — Exp. 23253 de 2020
Ficha Jurisprudencial
Corporación: Consejo de Estado (Sección Cuarta)
Magistrado Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Expediente / Radicado: 23253 /11001-03-27-000-2017-00029-00
Fecha: 2020-03-05
Decisión: Nulidad parcial
Demandante / Actor: FELIPE ZULUAGA GUTIÉRREZ Y OTRA
Demandado: DIAN
Problema jurídico
Determinar la legalidad de los actos acusados frente a las pretensiones: En dicha diligencia se advirtió la improcedencia de la conciliación en razón del medio de control público ejercido y la inexistencia de excepciones previas o medidas cautelares que debieran resolverse…
Texto completo de la providencia
En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Concepto 033098 del 17 de noviembre de 2015, expedido por la Sudirección de Normativa y Doctrina de la DIAN y de los Oficios 020367 de 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 2017, de la misma entida, en los apartes resaltados:
*“Concepto 033098 del 17 de noviembre de 2015:
“Del escrito de la referencia, y dado que no son claras las inquietudes formuladas, puede resumirse los siguientes interrogantes:
¿Los aportes parafiscales deben realizarse tomando como base el 40% del Ingreso de contratista ?
¿El trabajador independiente debe hacer sus aportes por medio de una agremiación o directamente a su nombre?
¿Si el contratista hace los aportes parafiscales, es deducible para el contratante el pago de las sumas objeto del contrato de prestación de servicios?
Sobre estos temas, se remite el Oficio No. 012887 de mayo 5 de 2015, en el cual se tomó la doctrina proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social quien en aras de la unidad de criterio y acorde con su competencia, absolvió algunos interrogantes de esta dependencia y en la cual se contiene lo preguntado por usted.*
(…)”
Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de�los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios,�el contratante deberá verificar que los aportes al sistema general de seguridad social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, los decretos 1703 del 2002 y 510 del 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.”
Revisada la solicitud de la referencia en la cual usted consulta múltiples aspectos acerca de la verificación al pago de aportes al sistema general de seguridad social de independientes, este Despacho con el ánimo de dar respuesta a su consulta, considera pertinente sea observado el contenido de los siguientes documentos (…) Oficio No. 033098 del 17 de noviembre de 2015.”
Felipe Zuluaga Gutiérrez y Analida Naufal Correa demandaron la nulidad parcial del Concepto 033098 del 17 de noviembre de 2015, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, y de los Oficios 020367 de 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 201, de la misma entidad, por infringir las normas en que debían fundarse.
Estimaron como normas violadas los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política; 137 de la Ley 1437 de 2011 y, 135 y 267 de la Ley 1753 de 201. Sobre el concepto de violación expusieron, en síntesis:
Señalaron que los actos demandados aluden al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, no obstante que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 lo habia derogado y que, por tanto, no podría aplicarse a situaciones acaecidas en vigencia de esa nueva ley. Igualmente, anotaron que, acorde con el artículo 135 de la ley derogatoria mencionada, dichos actos debieron advertir que, para efecto de la verificación y cálculo de aportes al Sistema General de Seguridad Social, establecida en el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, los contratantes de prestación de servicios podían restar a los ingresos brutos las erogaciones por subcontrataciones, compra de insumos y expensas, siempre que reúnan los requisitos del artículo 107 del ET.
Precisaron que los terceros contratantes no pueden asumir responsabilidad por las depuraciones que hace el contratista, máxime cuando los requisitos de proporcionalidad y necesidad de costos no están definidos expresamente, de modo que contribuyentes y funcionarios los interpretan a su manera.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demand, previa alusión a la normativa sobre cotizaciones al sistema de protección social.
Señaló que antes de entrar a regir el artículo 135 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes se regía por el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.
Precisó que el tema de porcentajes de aportes parafiscales es competencia exclusiva del Ministerio de la Protección Social y de la UGPP. A la DIAN sólo le corresponde revisar lo correspondiente a la tributación del impuesto de renta.
Anotó que los actos demandados respondieron consultas de manera general, sobre el deber de verificación de afiliación y pago de cotizaciones y aportes al sistema de seguridad social a cargo del contratista, con base en el Oficio 12887 del 5 de mayo de 2015, cuya legalidad ya fue avalada por el Consejo de Estado.
Destacó que los conceptos demandados no indicaron que la base de liquidación de los aportes a dicho sistema se rigiera por la Ley 1122 de 2007, sino que se limitaron a transcribir apartes del referido Oficio 12887, sobre la obligación de realizarlos, sin indicar ningún porcentaje específico para ello.
Afirmó que los apartes acusados del Oficio 020367 de 2016 reproducen lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, cuya nulidad pudo demandarse directamente. Y que la demanda tergiversó el alcance de dicho oficio, porque este tampoco aludió a porcentajes de liquidación de aportes, sino que se remitió al mencionado Oficio 12887 de 2015.
La misma anotación hizo respecto de los cargos contra el Oficio 100221330-867 del 15 de mayo de 2017 que, sin disponer porcentajes de cotización, concluyó que la deducción en renta de pagos a personas naturales cuyos ingresos no provinieran de una relación laboral, legal o reglamentaria, exigía verificar la afiliación y pago de cotizaciones y aportes al Sistema de Seguridad Social correspondientes al contratista, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 108 del ET, adicionado por los artículos 27 de la Ley 1393 de 2010 y 3° del Decreto Reglamentario 1070 de 2013.
Arguyó que los demandantes hicieron una interpretación sesgada de las palabras usadas por los actos demandados, para desconocer la armonía y correspondencia entre cada parte de los mismos. Solicitó que dichos actos se tomen manera integral.
El 29 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201. En dicha diligencia se advirtió la improcedencia de la conciliación en razón del medio de control público ejercido y la inexistencia de excepciones previas o medidas cautelares que debieran resolverse.
Asimismo, el litigio se fijó respecto del estudio de legalidad de los apartes específicamente acusados del concepto y los oficios demandados, concretamente, en “determinar si fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, por desconocer la vigencia del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para calcular la base de liquidación de los aportes a la seguridad social de contratistas independientes, y remitir para tal efecto al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, no obstante que el artículo 267 de la Ley 1753 lo había derogado.”
Igualmente, se ordenó tener como pruebas las aportadas con la demanda y el escrito de contestación a la misma y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.
La DIA resaltó que los actos acusados refieren a temas distintos de los señalados en la demanda, dado que no aluden a la base gravable de la liquidación de aportes a la seguridad social de contratistas independientes, ni a la vigencia de normas inexistentes al momento de ser expedidos.
Insistió en que la depuración de la base gravable de aportes al sistema de seguridad social corresponde a la UGPP y que la verificación del pago de los mismos dentro del proceso de fiscalización tributaria corresponde a la DIAN, reiterando que la solicitud de nulidad recae sobre apartes sin contexto de los actos demandados y que tergiversa el contenido de los mismos.
Aludió a la procedencia de la condena en costas a favor de la DIAN dado el desgaste que le implica defenderse en vía judicial y las erogaciones que ello acarrea.
Los demandante precisaron que su cuestionamiento recae sobre el hecho de que, para la deducibilidad de gastos en renta, los contratistas deban hacer los aportes a la seguridad social sobre el valor bruto del ingreso, pues, a partir del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, los trabajadores independientes pueden descontar de su base las erogaciones que reunan los requisitos del artículo 107 del ET.
Asimismo, reiteraron que los actos acusados son ilegales por remitir a una norma que perdió vigencia desde el 2015 y que genera múltiples problemáticas para la exigencia del pago de aportes sobre el ingreso bruto a trabajadores independientes, a sabiendas de que estos pueden cotizar sobre el ingreso neto y multiplicar dicha base por el 40%.
Insistieron en que el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013, modificatorio del artículo 3 del Decreto 1070 del mismo año, debe interpretarse conforme con las normas vigentes en la materia y no de acuerdo con el derogado artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Solicitó que se declare la legalidad condicionada de los apartes demandados, en el entendido de que los aportes al sistema de seguridad social deben calcularse conforme a las normas vigentes y no al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y que, ante la imposibilidad de que el contratante fiscalice la procedencia de egresos restados de la base de liquidación de aportes, se indique que la debida verificación se entiende realizada cuando se requiere la planilla de pago correspondiente.
El Ministerio Públic solicitó negar las pretensiones de la demanda, porque los apartes normativos demandados solo se remitieron al Concepto 12887 del 5 de mayo de 2015, expedido con anterioridad a la Ley 1753 de ese año.
Señaló que la derogatoria del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 solo surtía efectos al momento de comenzar a regir dicha Ley 1753 y que, por tanto, podía fundamentar la doctrina oficial de los actos acusados. Asimismo, anotó que, en virtud del artículo 9° del Decreto 3032 de 2013, el contratante debe verificar los aportes al Sistema de Seguridad Social conforme a la normativa vigente al momento de hacerlos.
Sostuvo que los demandantes incurrieron en un inadecuado entendimiento de la vigencia de las normas y en una interpretación acomodada de la normativa para sustentar un cargo de nulidad inexistente.
Se demanda la nulidad parcial del Concepto 033098 del 17 de noviembre de 2015, expedido por la Sudirección de Normativa y Doctrina de la DIAN y de los Oficios 020367 de 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 2017, de la misma entidad.
Cuestión previa
Al alegar de conclusión, los demandantes solicitaron que se declarara la legalidad condicionada de los apartes demandados, en el entendido de que los aportes al sistema de seguridad social deben calcularse conforme a las normas vigentes y no al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, y que se indicara que la verificación de egresos restados de la base de liquidación de aportes, se entiende realizada en debida forma con la planilla de pago correspondiente.
Por su parte, el capítulo de “PRETENSIONES” de la demanda, muestra dos solicitudes concretas: i) la declaratoria de nulidad de los apartes acusados del concepto y los oficios enjuiciados y, ii) a título de restablecimiento del derecho, la declaratoria de que el legislador decidió adicionar un parágrafo 2º al artículo 108 del ETN, y que el contratante debe acudir al artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, para efecto de la verificación establecida en el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, de modo que para calcular los aportes al sistema de seguridad social el contratista pueda restar de los ingresos brutos las erogaciones en que este incurra por concepto de subcontrataciones, compra de insumos y expensas, siempre y cuando reúnan los requisitos del artículo 107 del ET.
Además de que la pretensión *ii)*escapa a la naturaleza medio de control efectivamente impetrado, dirigido a garantizar la legalidad de manera general y abstracta, sin alcance restablecedor sobre derechos particulares, y que de los aspectos planteados en la demanda tampoco se deduce una afrenta directa sobre ese tipo de derechos, en alguna situación concreta; lo cierto es que la fijación del litigio en la audiencia inicial y con la que estuvieron de acuerdo las partes, redujo el análisis judicial a la “validez del fundamento legal de los actos demandados y de sus disposiciones en relación con la base de liquidación de los aportes a la seguridad social”, sin modificar ni modular el alcance de la declaratoria de nulidad solicitada en la demanda de manera total, ni incluir restablecimiento.
Por tanto, la solicitud de legalidad condicionada, propia de la autonomía jurisdiccional en el marco de las especiales circunstancias de cada juicio de legalidad, altera el petitum inicial respecto del cual se trabó la litis y deviene improcedente, por inoportuna, pues, dentro del procedimiento ordinario, la etapa de alegatos se previó para exponer las conclusiones de las partes frente a las pruebas practicadas y demás elementos concurrentes que ameriten ser valorados, en orden a reforzar el petitum y los argumentos de ilegalidad y de defensa que hubieren expuesto en la demanda y la contestación.
Por lo demás, la igualmente improcedente declaración de restablecimiento del derecho a la que ya se aludió, corresponde a parte del sustento del cargo de nulidad expuesto en el libelo y, por tanto, del estudio de fondo que plantea.
Estudio de fondo
Según los demandantes, los actos acusados se sustentan en una norma derogada que, además de no poderse aplicar a situaciones acaecidas en vigencia de la Ley 1753 de 2015, problematiza la base de liquidación de aportes sobre el ingreso bruto de los trabajadores independientes, porque estos pueden cotizar sobre el ingreso neto, multiplicado por el 40%. Asimismo y a la luz del artículo 135 de la referida Ley 1753, aducen que el concepto y los oficios demandados debieron reconocerle a los contratantes de prestación de servicios la facultad de restar de sus ingresos brutos las erogaciones por subcontrataciones, compra de insumos y expensas que cumplieran los requisitos del artículo 107 del ET.
Por su parte, la DIAN precisó que el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 rigió la base de cotización de trabajadores independientes hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, y que los cargos de nulidad predican un alcance ajeno a los actos demandados, porque estos se limitaron a reiterar la tesis del Oficio 12887 del 5 de mayo de 2015, para responder distintas consultas sobre afiliación y pago de cotizaciones y aportes al sistema de seguridad social a cargo del contratista, sin disponer porcentajes específicos para ello.
Para resolver, se procede a contextualizar la materia de los actos demandados a la luz de las disposiciones vigentes al momento de su expedición, en el siguiente orden:
El Concepto 033098 del 17 de noviembre 2015, de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, atendió consultas dirigidas a establecer: 1. Si los aportes parafiscales debían realizarse tomando como base el 40% del ingreso del contratista y, 2. Si el contratante puede deducir el pago de las sumas objeto del contrato de prestación de servicios, cuando el contratista hace aportes parafiscales.
Para responder, la autoridad tributaria se remitió al Oficio 012887 del 5 de mayo de 2015 que, acorde con doctrina del Ministerio de Salud y Protección Socia y los artículos 108 [par. 2°] del ET y 3° del Decreto Reglamentario 1070 de 2013, concluyó que el contratante debe verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social que le corresponden al contratista según la ley, para efecto de la disminución de la base de retención en la fuente y la procedencia de la deducción por pagos realizados en desarrollo de contratos de prestación de servicios, en la determinación del impuesto sobre la renta.
Contra dicho oficio se ejerció el medio de control de nulidad ante esta Corporación, por haber señalado que en todo contrato de prestación de servicios el prestador debía cumplir con la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de que el término del contrato fuere inferior a tres meses.
Por sentencia del 25 de octubre de 2017, exp. 22006, C. P. Dr. Milton Chaves García, la Sala declaró que el oficio referido se ajustaba al artículo 50 de la Ley 789 de 2002, y que no violaba los artículos 282 de la Ley 100 de 1993, 23 del Decreto 1703 de 2002 ni, consiguientemente, los artículos 6, 121 y 150 de la Constitución Política.
Al respecto, precisó que, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, en los contratos de prestación de servicios con entidades públicas o privadas es obligatorio cotizar al régimen de pensión, de acuerdo con el ingreso devengado por el servicio prestado. Y que todas las personas en el país, sin importar el tipo de vinculación laboral o de servicios, deben estar afiliadas al régimen de salud y contribuir al mismo.
En ese sentido, resaltó la obligatoriedad de contribuir a los sistemas de seguridad social en pensión y en salud, porque el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 no condicionaban el pago o las contribuciones al sistema de seguridad social, sino que únicamente referían a la acreditación de la afiliación a los mismos, en los contratos de prestación de servicios.
Asimismo y tratándose de contratistas de entidades del sector público, ratificó el deber de verificar el cumplimiento de sus obligaciones para con el sistema de seguridad social, a la luz del artículo 50 de la Ley 789 de 27 de diciembre de 2002, y señaló que en el caso de otros contratantes no se requiere la verificación de aportes, sin perjuicio de la obligación de cotizar que tienen los contratistas.
Como lo anota la demandada, el Concepto 033098 del 12 de noviembre 2015, actualmente acusado, se remitió al Oficio 012887 del 5 de mayo de 2015, en el entendido de que respondía lo preguntado en la consulta resuelta por dicho concepto, y transcribió lo que dicho oficio señaló frente a la pregunta No. 4, según lo cual y de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 108 del ET, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, y con el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013, el contratante debe verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes que le corresponden al contratista, al Sistema General de Seguridad Social, para efecto de la procedencia de la deducción de pagos realizados en desarrollo de contratos de prestación de servicios.
Tal remisión liga materialmente el juicio de legalidad al acto remisorio, esto es, el Oficio 012887 del 5 de mayo de 2015, lo cual conduce a negar la pretensión de nulidad que a el atañe porque, se repite, el contenido acusado sería el del Oficio 012887 que no se demandó.
Más allá de ello, los apartes transcritos del oficio 012887 de 2015 (los de la pregunta No. 4), nada indican en relación con la base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social en los contratos de prestación de servicios, sino que únicamente aluden al deber de verificación y pago de las cotizaciones a cargo de los contratistas.
Dichos apartes no invocaron el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, ni el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.
En ese orden, dado que el aparte demandado del Oficio 100221330-867 del 15 de mayo de 2017 es el que dispone la remisión al Concepto No. 033098 del 17 de noviembre de 2015 y que este carece de contenido autónomo demandable, como ya se anunció, corresponde a la Sala negar igualmente la pretensión de nulidad de dicho oficio, bajo un criterio consecuencial, máxime cuando la transcripción de doctrina vigente que el mismo trae a colació, no alude a la determinacion de la base para aportes, sino que se limita a insistir en el deber de verificación que establece el pluricitado parágrafo 2º del artículo 108 del Estatuto Tributario respecto de la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes que legalmente corresponden al contratista, como presupuesto para deducir en renta los pagos a personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria.
Por su parte, la nulidad del Oficio 020367 del 2 de agosto de 2016 fue demandada en cuanto dispuso que el contratante debe verificar que los aportes al sistema general de seguridad social se realicen de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007.
Dicha disposición corresponde al texto del segundo inciso del artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, citado en el contexto de la respuesta dada a la pregunta 5. que, refiriéndose a la suscripción de contratos de arrendamiento y suministro con personas naturales, indagó sobre el deber de realizar aportes a la seguridad social por parte de tales contratistas y sobre la base de cotización en ese caso.
Frente a esa inquietud, el oficio 020367 demandado, reiteró la conclusión del Concepto 48258 del 11 de agosto de 201; en complemento, aludió a las precisiones hechas por el Concepto 12887 de 2015 sobre la obligación de cotizar en los contratos de prestación de servicios personales y, específicamente a las soportadas en la respuesta dada por la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social a la consulta de la DIAN en relación con la vigencia del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 para la obligación de verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en contratos de ejecución de servicios. Finalmente, señaló que era imperioso citar el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, mofificado por el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013, como norma regulatoria de las contribuciones al Sistema de Seguridad Social, en cuyo texto transcrito aparece el aparte cuya nulidad solicitan los actores.
El anterior detalle de contenido muestra que el objeto material de la declaratoria de nulidad no es una disposición propia del Oficio 020367 de 2016, sino una norma general del Decreto Reglamentario 1070 de 2013 (artículo 3°), directamente demandable a través del medio de control de nulidad, sin que la mención que de ella hace el oficio enjuiciado implique la apropiación de su texto, pues eso sería tanto como atribuir el origen del mismo a dicho oficio y alterar la naturaleza jurídica que tiene, como expresión de poder reglamentario que desarrolla algunos artículos del Estatuto Tributario y que, conforme a la Constitución Política, compete exclusivamente al Presidente de la República como autoridad administrativa.
En consecuencia, la pretensión de nulidad del Oficio 020367 de 2016 también debe despacharse desfavorablemente, lo cual no obsta para poner de presente la reproducción del texto del artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, en lo que atañe a la referencia que dicha norma hizo al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior, porque el artículo 18 había sido derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, publicada el 9 de junio de 2015.
Por lo demás, la aplicación del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 es un mandato implícito en el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013, dado que este previó la verificación de aportes al Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos 1703 del 2002 y 510 del 2003 “y las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquéllas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.”
Así, el deber de verificación establecido en el citado artículo 3°, la base para liquidar los aportes y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social y las deducciones procedentes sobre dicha base, se rigen por las normas vigentes al momento de calcular tales aportes y cotizaciones.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 fue declarado inexequible con efectos diferidos, mediante la Sentencia C-219 del 22 de mayo de 201, por infracción al principio de unidad de materia de las leyes que aprueban el Plan Nacional de Desarrollo (PND), según lo anuncia el Comunicado de Prensa No. 16 de la Corte Constitucional, del 22 y 23 de mayo de 2019, en los siguientes términos:
“(…) para verificar el respeto del principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Constitución Política, en las leyes que aprueban el Plan Nacional de Desarrollo se tiene que efectuar un control de constitucionalidad más estricto, a fin de comprobar si las normas contenidas en este cumplen con los presupuestos de conexidad directa e inmediata entre los objetivos generales y las normas instrumentales o de ejecución. Con fundamento en las anteriores consideraciones y en aras de verificar la unidad de materia del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 que establece un ingreso base de cotización mínimo del 40% del valor mensualizado de los ingresos de los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, se realizó el juicio de conexidad directa e inmediata y se comprobó que no se cumplen con los criterios fijados en la jurisprudencia del juicio estricto de constitucionalidad de las normas que se incorporan al Plan Nacional de Desarrollo, en la medida en que se trata de una disposición de seguridad social de índole transversal y con carácter permanente en el orden jurídico que debe estar incluida en una ley ordinaria que se ocupe de regular concretamente esta materia. 2. Sin embargo, puntualizó la Corte que, de declararse de manera inmediata la inexequibilidad de la norma censurada, ello podría afectar derechos y principios constitucionales relacionados con la base de cotización de trabajadores independientes al Sistema Integral de Seguridad Social. En atención a ello, y sobre todo teniendo en cuenta que, al amparo del estándar jurisprudencial impuesto, sucesivas leyes han incorporado mandatos con similar contenido, la Corte decidió diferir los efectos de la inexequibilidad de la decisión hasta por las dos próximas legislaturas, a fin de que se elabore por parte del legislador ordinario la regulación de la materia, a través de una ley ordinaria, con las garantías de los principios democráticos de la debida transparencia y deliberación”.
Con fundamento en lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda.
No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
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NEGAR las pretensiones de la demanda.
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No se condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
Presidenta de la Sección
MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Puntos clave
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Temas: nulidad parcial Concepto DIAN 033098 del 17 de noviembre de 2015 y Oficios 020367 del 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 2017, de la DIAN – verificación de aportes y pagos al sistema de seguridad social
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En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Concepto 033098 del 17 de noviembre de 2015, expedido por la Sudirección de Normativa y Doctrina de la DIAN y de los Oficios 020367 de 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 2017, de la misma entida, en los apartes resaltados:
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Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de�los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios,�el contratante deberá verificar que los aportes al sistema general de seguridad social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, los decretos 1703 del 2002 y 510 del 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.”
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Felipe Zuluaga Gutiérrez y Analida Naufal Correa demandaron la nulidad parcial del Concepto 033098 del 17 de noviembre de 2015, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, y de los Oficios 020367 de 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 201, de la misma entidad, por infringir las normas en que debían fundarse.
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Conceptos y Descriptores Clave
Extracto de Relatoría Oficial
Tesis de Relatoría
Temas: nulidad parcial Concepto DIAN 033098 del 17 de noviembre de 2015 y Oficios 020367 del 2 de agosto de 2016 y 100221330-867 del 15 de mayo de 2017, de la DIAN – verificación de aportes y pagos al sistema de seguridad social
Fuente y trazabilidad
- Archivo de origen:
11001-03-27-000-2017-00029-00(23253)_20200305.md - Fuente oficial: Consulta institucional