Consejo de Estado — Sección Cuarta — Exp. 16153 de 2008
Ficha Jurisprudencial
Corporación: Consejo de Estado (Sección Cuarta)
Magistrado Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ
Expediente / Radicado: 16153 /25000-23-27-000-2002-01221-01
Fecha: 2008-06-12
Decisión: Nulidad
Demandante / Actor: CORPORACION RED DE SERVICIOS ELECTRONICOS
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Problema jurídico
Determinar la legalidad de los actos acusados frente a las pretensiones: Por último, REDEBAN sí es sujeto pasivo del Impuesto complementario de Avisos y Tableros porque posee avisos en toda la ciudad que promocionan su nombre…
Texto completo de la providencia
Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01221-01(16153)Actor: CORPORACION RED DE SERVICIOS ELECTRONICOSDemandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESFALLO ** Se decide el recurso de apelación interpuesto por la ** parte demandada, contra la Sentencia de 2 de agosto de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, anuló los Actos a través de los cuales se le liquidó el impuesto de Industria y Comercio a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN por los bimestres 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año gravable 1996, y 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de los años gravables 1997, 1998 y 1999.
El 8 de febrero de 2001, la Dirección Distrital de Impuestos efectúo inspección contable a REDEBAN y con base en ésta, el 23 de febrero profirió emplazamiento para declarar No. 06.222, por todos los bimestres de los años 1996 a 1999. REDEBAN contestó oponiéndose.
El 14 de mayo de 2001, la Administración Distrital profirió la Liquidación Oficial de Aforo No. L.A. – IPC 156, en la cual le determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a la demandante por los bimestres 2° a 6° de 1996 y 1° a 6 ° de los años 1997, 1998 y 1999.
Contra el mencionado acto la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 142 de 29 de abril de 2002 confirmando la actuación.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN, solicitó declarar la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le liquidó el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital, por los años 1996 a 199–.
Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 37 de la Ley 14 de 1983; 1° literal k) de la Ley 97 de 1913; 84 del Código Contencioso Administrativo; 98 del Código de Comercio; 712, 715 a 719 y 730 del Estatuto Tributario; 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal; 162 del Decreto-Ley 1421 de 1993; 81, 84-1, 103 y 113 del Decreto Distrital No. 807 de 1996 y por último, el artículo 2° del Decreto 1354 de 1987. Argumentó:
Existió violación de los artículos 719 y 712 del Estatuto Tributario porque la liquidación de aforo debe tener el mismo contenido que la liquidación de revisión. En el presente caso, no se indicaron las bases de cuantificación del tributo y sólo se tuvieron como tales las que se indicaron en el Acta de libros de Contabilidad.
A su vez, el Acta de Libros de Contabilidad es nula pues en su expedición la Administración incurrió en las siguientes irregularidades:
Omisión de normas de competencia, en especial del artículo 2° del Decreto 1354 de 1987, pues no se le otorgó el plazo allí contemplado.
El funcionario que practicó la diligencia carecía de competencia pues no era contador público y además, a la demandante nunca se le notificó el auto de inspección contable, acto a partir del cual el funcionario adquiere competencia (art. 84-1 Decreto 807 de 1993).
En consecuencia, al ser nula el Acta de Inspección Contable, también lo es la liquidación oficial de aforo, porque se sustentó en ella.
Adicionalmente, a los cargos anteriores se debe sumar el de violación al debido proceso. Para poder expedir liquidación de aforo, la Administración debe previamente haber notificado emplazamiento para declarar (art. 103 Decreto 807 de 1993).
Sobre este punto la Administración excuso su yerro aduciendo la aplicación del procedimiento consagrado en el artículo 50 del Acuerdo 21 de 1983, sin embargo, no tuvo en cuenta el hecho de que esa norma fue derogada por el artículo 180 del Decreto Ley 1421 de 1993.
El artículo 103 del Decreto 807 de 1993, consagró que el procedimiento que debe seguir la liquidación de aforo es el contenido en los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario, en cuyos textos se indicó que para practicar y notificar la liquidación de aforo es necesario previamente haber impuesto una sanción al contribuyente.
En consecuencia, no es procedente como lo pretendió el Distrito, revivir un procedimiento derogado simplemente por el hecho de haber sido anulada la sanción de aforo.
De otro lado, existió violación de los artículos 98 del Código de Comercio y 26, 27 y 31 literal k) del Decreto Distrital 423 de 1996 por las siguientes razones:
REDEBAN no realiza ninguna actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, pues es una asociación gremial sin ánimo de lucro. Esta calidad ha sido incluso reconocida por el Consejo de Estado en sentencia de 8 de octubre de 1999, Exp. 9566 M.P. Germán Ayala Mantilla.
En la liquidación de aforo no se tuvo en cuenta que la finalidad de las asociaciones es la que establecen sus socios dentro de los estatutos, que en el caso particular consiste en servir de intermediaria tecnológica y operacional para que sus miembros puedan prestar un adecuado servicio.
REDEBAN no realiza ninguna actividad gravada con el impuesto de industria y comercio porque no fabrica bienes, no los ensambla, no los manufactura, no los confecciona, tampoco vende o distribuye mercancías, por lo tanto no es una sociedad comercial como lo pretendió la Administración en la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración.
También se vulneraron los artículos 717 del Estatuto Tributario y 59 y 62 del Código del Régimen Municipal puesto que el término de 5 años para proferir la liquidación de aforo del segundo bimestre de 1996 prescribió antes de su notificación.
Finalmente, adujo la violación de los artículos 37 de la Ley 14 de 1993; 1° literal k) de la Ley 97 de 1913 y 24 del Decreto 423 de 1996, porque se gravó con el impuesto complementario de Avisos y Tableros a REDEBAN, sin tener prueba alguna.
El Distrito contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma con base en los siguientes argumentos:
La Administración Distrital sustentó la liquidación de aforo y cuantificó las bases gravables tomando como tales las establecidas en las actas contables.
No tiene sustento la afirmación de que el funcionario que realizó la inspección carecía de competencia ya que éste fue comisionado de forma correcta mediante auto de verificación No. 03.1820 de 8 de junio de 2000. La inspección que se adelantó a través de este funcionario, no fue contable como lo hizo ver la demandante, sino una simple diligencia ordenada en ejercicio de las amplias facultades fiscalizadoras de la Administración que tenía como fin verificar el cumplimiento del deber de presentar declaraciones de industria y comercio.
La ley no exige que el funcionario que realiza la inspección de esta naturaleza sea contador público.
Con la expedición de los actos demandados no se violó el debido proceso toda vez que el artículo 90 del Decreto 807 de 1993 faculta expresamente a la Administración para imponer liquidación de aforo, sin necesidad de imponer sanción. El artículo 75 del E.T. remite, para efectos de la sanción cuando no se cumple el deber de declarar, al artículo 643 ibidem, artículo este último que está plasmado en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado quedando la aplicación de la sanción por no declarar sin efecto alguno.
El beneficio de no estar sujeto a la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio sólo opera en aquellos casos en donde la persona jurídica no persigue animus lucrandi y además, tiene la calidad de ser asociación. No obstante lo anterior, las entidades que tengan derecho a dicho beneficio no quedan exentas del pago del tributo en lo que atañe a la realización de actividades industriales o comerciales ajenas al objeto mismo de su personería.
En el presente caso REDEBAN no reúne los requisitos para ser considerada asociación profesional, pues no efectúa actividades intelectuales, culturales, científicas, de beneficencia, en defensa de un gremio o profesión, simplemente beneficia a los asociados individualmente considerados, efectuando actividades comerciales y de servicios como el depósito de dinero, las transferencias y los pagos de servicios entre otros.
La liquidación del acto que afora el 2° bimestre del año 1996 fue notificada en tiempo toda vez que la Resolución No. 1081 de 28 de diciembre de 1995, estableció que para las entidades del sector financiero los plazos para declarar y pagar el impuesto de industria y comercio vencían el último día hábil del mes siguiente al correspondiente período gravable, con lo cual la administración tenía hasta el 31 de mayo de 2001.
Por último, REDEBAN sí es sujeto pasivo del Impuesto complementario de Avisos y Tableros porque posee avisos en toda la ciudad que promocionan su nombre.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia de 2 de agosto de 2006, anuló las Resoluciones demandadas, y en consecuencia declaró que la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN no está obligada ni a declarar, ni a pagar impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital por los bimestres 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de 1996 y 1° al 6° de los años gravables 1997, 1998 y 1999, con base en las siguientes consideraciones:
La inspección que realizó la Administración tenía la naturaleza de tributaria y no de contable (artículo 84 del Decreto 807 de 1993), por lo tanto al tratarse de una diligencia en donde no se debe hacer un análisis contable muy profundo, la calidad de contador público de quien la realiza no se torna como un factor fundamental para la validez de la misma.
En cuanto a la necesidad de aplicar sanción previa a la liquidación de aforo, el Tribunal estimó que dicha disposición quedó sin efecto con la sentencia del Consejo de Estado de 10 de noviembre de 2000, Exp. 10870, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié que la anuló, por lo tanto tampoco estaba llamado a prosperar ese cargo.
Respecto a si REDEBAN debía ser considerado sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, estimó que esta Corporación reúne todas los requisitos que la ley exige para ser considerada como asociación profesional sin ánimo de lucro ya que su función es servir como intermediaria tecnológica y operacional para sus miembros, para que éstos a su vez puedan prestar un servicio más idóneo a sus clientes, actividad que no está sujeta a la obligación de pagar impuesto de industria y comercio.
Finalmente, indicó que la Administración no demostró la realización del hecho generador del impuesto complementario de Avisos y Tableros por lo que consideró que dicho cargo de la demanda también estaba llamado a prosperar.
El apoderado judicial del Distrito demandado, impugnó la sentencia de primera instancia por considerar, al igual que en su contestación a la demanda, que REDEBAN no cumple con los requisitos para acceder al beneficio de exclusión del impuesto de industria y comercio, toda vez que antes de ser una asociación profesional o gremial, es una sociedad comercial que realiza actividad comercial materializada en la explotación de cajeros automáticos.
En relación al impuesto de Avisos y Tableros, indicó que está debidamente acreditado que REDEBAN utilizó avisos en el espacio público con lo cual realizó el hecho generador del mismo y por ende, así la colocación se haga por disposición legal, se debe cancelar lo que corresponda por dicho concepto.
En esta etapa procesal la demandada reiteró los argumentos que adujo tanto en la contestación a la demanda, como en su recurso de apelación.
El Ministerio Público en su concepto solicitó la revocatoria parcial de la sentencia recurrida toda vez que consideró que REDEBAN no reúne las condiciones necesarias para ser considerada como un asociación profesional sin ánimo de lucro. No obstante lo anterior, también indicó que la Administración no demostró la realización del hecho generador del impuesto de Avisos y Tableros con lo cual no puede cobrar suma alguna por dicho concepto.
En el presente caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales se liquidó el impuesto de industria y comercio a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN por los años gravables 1996 a 1999.
El Tribunal estimó que la demandante reúne todos los requisitos para ser considerada asociación gremial o profesional. Sin embargo, la parte demanda se opuso a dicha conclusión en su recurso de apelación, pues consideró que REDEBAN efectivamente es una persona jurídica que realiza actividades comerciales que deben estar sujetas al impuesto de industria y comercio y además, que la demandante no puede ser tenida como asociación gremial toda vez que no persigue la finalidad de utilidad común para sus asociados sino un fin económico particular.
De conformidad con lo anterior, debe dilucidarse si la demandante puede ser considerada como asociación profesional o no, pues en virtud de ese supuesto y conforme al beneficio consagrado en la Ley 14 de 198
,la demandante no estaría sujeta a la obligación de declarar y pagar impuesto y comercio en la jurisdicción del Distrito Capita{.
El artículo 39, numeral 2°, literal d) de la referida norma, consagra la prohibición para los Distritos y Municipios de gravar con el impuesto de industria y comercio a las “asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro”. Del mismo modo, el artículo 4° del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá D.C., reprodujo la anterior prohibición al consagrar que no estarían sujetas a los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros, las actividades realizadas “** por las asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro**”.*
Lo anterior significa que tratándose de asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, se consideran no sujetas al impuesto de industria y comercio, con lo cual ni siquiera tienen la obligación formal de presentar declaración de dicho tributo. En ese sentido la Sala indicó “las actividades que no han sido excluidas por la Ley del gravamen, están sometidas al impuesto de industria y comercio, a menos que por acuerdo municipal se haya establecido la exención del pago del tributo, lo anterior significa que cuando una actividad está no sujeta al gravamen queda por fuera del ámbito del impuesto y no es posible de ella pretender el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entre ellas, la de presentar la declaración del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros”
Ahora bien, para poder determinar si la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN está excluida del impuesto de industria y comercio se debe establecer si efectivamente constituye asociación profesional o gremial sin ánimo de lucro. De conformidad con lo anterior, y de acuerdo a los requisitos que estableció la Ley 14 de 1983, en su artículo 39, reproducido por el artículo 4° del Acuerdo 21 de ese mismo año del Concejo Distrital de Bogotá, son tres los elementos que debe reunir una persona jurídica pueda acceder a este beneficio:
- Ser asociación,
- No perseguir un ánimo de lucro, y
- Que la asociación tenga el carácter de profesional o gremial.
En relación con este punto, observa la Sala que la ausencia de definición legal sobre este concepto obliga a acudir a otras fuentes para poder determinarlo.
“Asociación” es definida por el Diccionario de la Lengua Española en su segunda acepción como”Conjunto de los asociados para un mismo fin.”
Por su parte, el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia “garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.
De conformidad con lo anterior, el elemento esencial para que se pueda hablar de asociación es la pluralidad de sujetos agrupados para la consecución de un determinado fin u objeto común.
En relación con el segundo elemento, esto es, la ausencia de ánimo de lucro, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 10 de agosto de 1997, definió las asociaciones sin ánimo de lucro como la*“*Pluralidad de personas que reúnen sus esfuerzos y actividades para una finalidad no lucrativa, sino de orden espiritual o intelectual o deportivo o recreativo”.
El artículo 98 del Código de Comercio establece que existe este elemento cuando la finalidad de la asociación no es repartir entre sus miembros las utilidades que ésta genere.
En relación al carácter de profesional o gremial de la asociación, la Sala precisa que se debe tener en cuenta el significado de gremio el cual según el diccionario de la Real Academia es el “Conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”, con lo cual, “gremial” significa en términos del mismo documento, “Perteneciente a un gremio, oficio o profesión”.
De acuerdo con lo anterior, para la Sala puede entenderse por asociación gremial sin ánimo de lucro, “aquella persona jurídica conformada por la agrupación de personas que tienen un mismo ejercicio o profesión y que pretenden en defensa de sus intereses comunes la consecución de un fin unitario, despojada de la finalidad de la distribución o reparto entre sus miembros de las utilidades o rendimientos que de la misma resulten.
En el caso concreto, REDEBAN debe ser considerada asociación profesional o gremial sin ánimo de lucro por las siguientes razones:
En Resolución No. 0328 de 4 de marzo de1988, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., reconoció personería jurídica a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN (Fl. 17 c.2).
El objeto social de REDEBAN está establecido en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folios 42 y 43 del cuaderno 2 y en el artículo 2° de los estatutos de la persona jurídica (Fl. 164 c.2), el cual consiste en:
“El objeto social de REDEBAN consiste en servir de intermediaria tecnológica y operacional para que sus miembros puedan prestar a sus clientes servicios masivos de naturaleza electrónica y operativa, e igualmente el de prestar de manera directa a sus asociados, y eventualmente a terceros cualquier tipo de servicios de la naturaleza citada.
En términos generales REDEBAN podrá prestar cualquier servicio operativo o de naturaleza electrónica factible técnicamente que beneficie directa o indirectamente a sus miembros y que tenga por finalidad servirles a éstos de instrumento para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios”. (Subrayas fuera del texto).
Observa la Sala que la finalidad que persigue la demandante, en virtud a lo consagrado en su objeto social, es buscar beneficios para sus asociados brindándoles soportes tecnológicos y logísticos, los cuales son utilizados a su vez, para prestar un mejor servicio a sus clientes. En consecuencia, REDEBAN presta cualquier servicio operativo de naturaleza electrónica que beneficia ya se de manera directa o indirecta a sus miembros.
Ahora bien, las actividades que desarrolla REDEBAN, para lograr el desarrollo de su objeto social, demuestran que además de ser una asociación que busca el bienestar de sus miembros, no persigue ánimo de lucro alguno. En ese sentido el artículo 3° de los Estatutos consagra:
“Actividades para el cumplimiento del objeto social. En desarrollo de su objeto social y de conformidad con los lineamientos y directrices de su Junta Directiva, REDEBAN podrá, entre otras, realizar las siguientes actividades:
Adquirir a cualquier título y administrar tanto los equipos centrales de computación, comunicaciones y de los medios que sean necesarios para la prestación de los servicios electrónicos inherentes al cumplimiento de su objeto social…
Permitir, en su calidad de enrutadora de comunicaciones, que los miembros compartan sus TSE*…*
Facilitar la prestación de servicios electrónicos para los clientes de sus entidades miembros**mediante la conexión de sus equipos a los de terceras entidades, no miembros, propietarios de redes TSE; en desarrollo de esta actividad REDEBAN podrá celebrar los actos y contratos tendientes a regular las relaciones entre la redes.
Propiciar la universalidad de sus servicios y la de los servicios de sus miembros*, realizando todas las gestiones contractuales y técnicas necesarias para la prestación de dichos servicios con cobertura nacional e internacional.*
Facilitar, la prestación compartida de servicos de comunicaciones*, caso en el cual REDEBAN deberá adquirir a cualquier título y administrar los medios a compartir.*
Administrar en beneficio de todos los miembros*, TSE que sean de exclusiva propiedad de uno de ellos o de un tercero…*
Actuar como centro nacional de compensación de las sumas de dinero que deban debitarse o acreditarse entre las entidades que intervienen en los servicios de REDEBAN…
Actuar para sus miembros como centro de información estadística**de los servicios compartidos.
Actua**r, de conformidad con los manuales adoptados para los diferentes servicios, como ente regulador de la calidad de los servicios compartidos y como mediadora entre los miembros con relación a las situaciones discutibles o conflictos surgidos en la prestación de dichos servicios.
Cualquier otra actividad o servicio, compatible con el objeto principal*, que la Junta Directiva le enseñe en cualquier momento”*. (Subrayas fuera del texto).
Otro aspecto que la Sala había identificado como esencial para determinar que efectivamente una asociación es una entidad sin ánimo de lucro, lo constituye el hecho consagrado en el artículo 98 del Código de Comercio, en virtud del cual, no debe existir en la persona jurídica reparto de utilidades entre sus miembros.
Sobre este punto en particular la Sala se pronunció en anteriores oportunidades en donde determinó que “la relación existente entre las entidades financieras y REDEBAN no es de carácter contractual, como lo entiende la demandada, pues tal como se desprende del certificado de constitución y de sus estatutos, los bancos son afiliados a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN, y ésta tiene la naturaleza de entidad sin ánimo de lucro. Es precisamente, en su calidad de afiliados, que los bancos se obligan a hacer un aporte mensual para el sostenimiento de dicha Corporación. (Subrayas fuera del texto).
De conformidad con todo lo anterior, REDEBAN reúne las condiciones de asociación sin ánimo de lucro, como lo ha reconocido la Sala en ocasiones anteriore
.
De otro lado, en relación al elemento tercero, es decir, al hecho de que la asociación además de no perseguir un ánimo de lucro, debe ser profesional o gremial, entendiéndose como tal, miembros pertenecientes a un mismo oficio o profesión, el certificado de existencia y representación demuestra claramente que los miembros de esta asociación son todos entidades profesionales que pertenecen al sector financiero y por lo tanto se dedican a la captación de dinero del público en general, para lo cual deben obtener sus respectivos permiso, licencias y demás requisitos, además de ser controlados y vigilados por los mismos órganos del Estado.
Adicionalmente, en los Estatutos de la Corporación se indicó expresamente que es una “asociación gremial sin ánimo de lucro”, de la cual pueden ser miembros “cualquier institución financiera legalmente establecida en Colombia” (Fls. 164 y siguientes).
En consecuencia, al ser la demandante asociación gremial sin ánimo de lucro no está sujeta al impuesto de industria y comercio, ni al complementario de avisos y tableros y por lo tanto la Sala procederá a confirmar la sentencia recurrida.
Otro argumento que no fue objeto de apelación pero sobre el cual llama la atención la Sala, es el referente a la nulidad de los actos administrativos demandados por haberse proferido bajo un procedimiento que se encontraba derogado. En efecto, el Decreto Ley 1421 de 1993 consagró en su artículo 180 que dicho estatuto derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto Ley 3133 de 1968 y la Ley 1ª de 1992.
Tal y como lo alegó la demandante, el artículo 162 de la referida disposición señaló que las normas del Estatuto Tributario Nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos serán aplicables en el Distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste.
El Decreto con fuerza de ley 1421 de 1993 se encontraba vigente para los periodos que se discuten (bimestres 2° a 6° de 1996 y 1° a 6 ° de los años 1997, 1998 y 1999), en consecuencia, el procedimiento para proferir liquidación oficial de aforo debería encontrarse “armonizado” con lo establecido en el Estatuto Tributario Naciona.
En el presente caso, la Administración Distrital aplicó el Acuerdo 21 de 1983 retomando sus disposiciones bajo el supuesto de que como el numeral 2° del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 había sido declarado nulo por el Consejo de Estado, en consecuencia no existía ningún impedimento legal que se lo prohibiera.
No obstante lo anterior, la Administración conforme a lo establecido en el artículo 162 del Decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, debió aplicar las disposiciones del Estatuto Tributario Nacional y no las del Acuerdo 21 de 1983 toda vez por disposición expresa el procedimiento tributario distrital se debe encontrar en armonía con el nacional.
Además, en virtud del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, “una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ellas se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma que aparezca reproducida por una ley nueva” (Subrayas fuera del texto).
En consecuencia, al haber sido derogado el Acuerdo 21 de 1983 por el Decreto 807 de 1993, su contenido no podía ser revivido sino en virtud de otra nueva ley, supuesto que no se presentó en el caso concreto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
**MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ-Presidente-JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZAclara Voto **
Secretario
Puntos clave
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ASOCIACION DE PROFESIONALES Y GREMIALES - No están gravados con el impuesto de industria y comercio / ACTIVIDAD NO SUJETA AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Quienes la realizan no tienen la obligación ni de presentar declaración de industria y comercio / DECLARACION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - No deben presentarla quienes realizan actividades no sujetos.
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El artículo 39, numeral 2°, literal d) de la referida norma, consagra la prohibición para los Distritos y Municipios de gravar con el impuesto de industria y comercio a las “asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro”. Del mismo modo, el artículo 4° del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá D.C., reprodujo la anterior prohibición al consagrar que no estarían sujetas a los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros, las actividades realizadas “por las asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro”. Lo anterior significa que tratándose de asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, se consideran no sujetas al impuesto de industria y comercio, con lo cual ni siquiera tienen la obligación formal de presentar declaración de dicho tributo. En ese sentido la Sala indicó “las actividades que no han sido excluidas por la Ley del gravamen, están sometidas al impuesto de industria y comercio, a menos que por acuerdo municipal se haya establecido la exención del pago del tributo, lo anterior significa que cuando una actividad está no sujeta al gravamen queda por fuera del ámbito del impuesto y no es posible de ella pretender el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entre ellas, la de presentar la declaración del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros”
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Ahora bien, para poder determinar si la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos REDEBAN está excluida del impuesto de industria y comercio se debe establecer si efectivamente constituye asociación profesional o gremial sin ánimo de lucro. De conformidad con lo anterior, y de acuerdo a los requisitos que estableció la Ley 14 de 1983, en su artículo 39, reproducido por el artículo 4° del Acuerdo 21 de ese mismo año del Concejo Distrital de Bogotá, son tres los elementos que debe reunir una persona jurídica pueda acceder a este beneficio: Ser asociación, No perseguir un ánimo de lucro, y Que la asociación tenga el carácter de profesional o gremial. De conformidad con lo anterior, el elemento esencial para que se pueda hablar de asociación es la pluralidad de sujetos agrupados para la consecución de un determinado fin u objeto común. En relación con el segundo elemento, esto es, la ausencia de ánimo de lucro, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 10 de agosto de 1997, definió las asociaciones sin ánimo de lucro como la “Pluralidad de personas que reúnen sus esfuerzos y actividades para una finalidad no lucrativa, sino de orden espiritual o intelectual o deportivo o recreativo”. El artículo 98 del Código de Comercio establece que existe este elemento cuando la finalidad de la asociación no es repartir entre sus miembros las utilidades que ésta genere. De acuerdo con lo anterior, para la Sala puede entenderse por asociación gremial sin ánimo de lucro, “aquella persona jurídica conformada por la agrupación de personas que tienen un mismo ejercicio o profesión y que pretenden en defensa de sus intereses comunes la consecución de un fin unitario, despojada de la finalidad de la distribución o reparto entre sus miembros de las utilidades o rendimientos que de la misma resulten”
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REDEBAN - Es una asociación profesional o gremial sin ánimo de lucro / REPARTO DE UTILIDADES - No debe existir en una entidad sin ánimo de lucro / ENTIDAD NO SUJETA AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo es REDEBAN como entidad gremial sin ánimo de lucro.
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Conceptos y Descriptores Clave
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- Liquidación Oficial de Revisión
- Obligación Tributaria Sustancial
- Recurso de Reconsideración
Extracto de Relatoría Oficial
Tesis de Relatoría
ASOCIACION DE PROFESIONALES Y GREMIALES - No están gravados con el impuesto de industria y comercio / ACTIVIDAD NO SUJETA AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Quienes la realizan no tienen la obligación ni de presentar declaración de industria y comercio / DECLARACION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - No deben presentarla quienes realizan actividades no sujetos.
Fuente y trazabilidad
- Archivo de origen:
25000-23-27-000-2002-01221-01(16153).md - Fuente oficial: Consulta institucional