Consejo de Estado — Sentencia de Unificación — Exp. 56507
Ficha Jurisprudencial
Corporación: Consejo de Estado (Sección Cuarta)
Magistrado Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES
Expediente / Radicado: 56507 /73001-23-33-000-2013-00059-02
Fecha: 2025-01-01
Decisión: Nulidad parcial
Demandante / Actor: LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZALEZ Demandado:MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS
Problema jurídico
Determinar la legalidad de los actos acusados frente a las pretensiones: El demandante considera que no le fueron cancelados los honorarios a que tiene derecho por la adición del plazo inicialmente convenido en el “Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009”y, ade…
Texto completo de la providencia
En el marco del contrato interadministrativo No. 0091 de 2009 suscrito entre el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana de Ibagué, cuyo objeto consistió en la “coordinación, formulación y ejecución del programa de mantenimiento y recuperación de la malla vial en la ciudad de Ibagué”, el 10 de noviembre de 2009 la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricardo Ortigoza González celebraron el
“Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009”, con el objeto de llevar a cabo “la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal, con fundamento en el proyecto de renovación del entorno urbano con énfasis en la movilidad vial en diferentes sectores de la ciudad de Ibagué”, con un plazo inicial de 4 meses y/o el tiempo de duración de la obra. Tras una suspensión y una ampliación del plazo, el contrato de administración delegada No. 207 finalizó el 8 de septiembre de 2010, luego de lo cual las partes lo liquidaron de mutuo acuerdo el 10 de octubre de 2011.
El demandante considera que no le fueron cancelados los honorarios a que tiene derecho por la adición del plazo inicialmente convenido en el *“Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009”*y, además, que sin su consentimiento ni autorización le fue descontado el 5% correspondiente al denominado “impuesto de guerra”, a pesar de no ser sujeto pasivo del mismo, pues en su criterio no celebró un contrato de obra sino uno de administración delegada.
ANTECEDENTESDemanda ** El 19 de diciembre de 2012[1]Luis Ricardo Ortigoza González, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda contra el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana de Ibagué, formulando las siguientes ** pretensiones, transcritas literalmente, incluso con eventuales errores[2]:
“PRETENSIONES PRINCIPALES
1º.- Que se decrete EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN CONTRA DEL
INGENIERO LUIS RICARDO ORTIGOZA por parte y culpa exclusiva DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y DE LA GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, DEL CONTRATO No. 207 DE 2009 DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA Y SU ADICIONAL CON UN PLAZO DE EJECUCIÓN DE (4) CUATRO MESES, CUYO OBJETO ERA “LA COORDINACIÓN, FORMULACIÓN, EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE VIAS EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ”, CONFORME CONSTA EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVAS INVITACIÓN PÚBLICA No.001 DE 2009.
2°.- QUE COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARACIÓN ANTERIOR SE DECRETE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL DEL CONTRATO No. 207 DE 2009 DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA Y SU ADICIONAL CON UN PLAZO
[1]Fl. 386 y 393 a 457, C.2.[2]La demanda inicial fue adecuada mediante escrito del 18 de febrero de 2013. Esta última a su vez fue subsanada el 27 de febrero de 2013.
DE EJECUCIÓN DE (4) CUATRO MESES, CUYO OBJETO ERA “LA COORDINACIÓN, FORMULACIÓN, EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE VIAS EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ”, Y SE CONDENE ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE A PAGAR AL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y A LA GESTORA URBANA DE IBAGUÉ AL INGENIERO LUIS RICARDO ORTIGOZA, PARA EL
RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, el valor de los honorarios establecidos en una cuantía de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS
M/ÑÒÅ (14.677.592.25) CON SUS CORRESPONDIENTES INTERESES MORATORIOS A LA TASA MAS ALTA FIJADA POR LA SUPERFINANCIERA DESDE QUE SE CAUSO LA OBLIGACIÓN Y SE DESCONTARON LOS DINEROS, al no reconocerle*
ni cancelarle los honorarios de cuatro (4) meses, debido a la adición del tiempo realizado en el contrato No. 207 de Administración a Delegada, por causas no imputables al contratista y al descontarle sin consentimiento al 5% del impuesto de guerra en el pago del acta No. 03 de los honorarios, sin su autorización ni consentimiento, y sin ser sujeto pasivo del mismo.
3°.- Que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas, conforme a lo establecido en el art. 188 de la ley 1437 de 2011.
4º.- Que se ordene a las entidades demandadas a darle cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 192, 195 y complementarios de la Ley 1437 de 2011.
5º.- Que se disponga que la sentencia devengará intereses moratorios a la tasa más alta determinada por la superintendencia Financiera a partir de que quede en firme en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 192 de la ley 1437 de 2011.
PRETENSIONES ESTRICTAMENTE SUBSIDIARIAS
Solo en el evento de que al resolverse la litis se determine que no se configura el INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, solicito se decreten las siguientes o similares peticiones:
1°- SE DECRETE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL DEL CONTRATO No. 207 DE 2009 DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA, POR UN VALOR DE $293.551.845.00 Y SU ADICIONAL CON UN PLAZO DE EJECUCIÓN DE (4) CUATRO MESES, CUYO OBJETO ERA “LA COORDINACIÓN, FORMULACIÓN, EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE VIAS EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ” Y SE CONDENE ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE A PAGAR AL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y A LA GESTORA URBANA DE IBAGUÉ AL INGENIERO LUIS RICARDO ORTIGOZA, PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, el
valor de los honorarios establecido en una cuantía de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO OCHOCIENTOS CUARENTA
Y CINCO PESOS M/ CTE (14.677.592.25) CON SUS CORRESPONDIENTES INTERESES MORATORIOS A LA TASA MAS ALTA FIJADA POR LA SUPERFINANCIERA DESDE QUE SE CAUSO LA OBLIGACIÓN Y SE
DESCONTARON LOS DINEROS, al no reconocerle ni cancelarle los honorarios de cuatro (4) meses, debido a la adición del tiempo realizado en el contrato No. 207 de Administración a Delegada, por causas no imputables al contratista y al descontarle
sin consentimiento al 5% del impuesto de guerra en el pago del acta No. 03 de los honorarios, sin su autorización ni consentimiento, y sin ser sujeto pasivo del mismo.
2°- Que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas, conforme a lo establecido en el art. 188 de la ley 1437 de 2011.
3°.- Que se ordene a las entidades demandadas a darle cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 192, 195 y complementarios de la Ley 1437 de 2011.
4°- Que se disponga que la sentencia devengará intereses moratorios a la tasa más alta determinada por la Superintendencia Financiera a partir de que quede en firme en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 192 de la ley 1437 de 2011.”
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:
Expuso que entre el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana de Ibagué se celebró el Contrato Interadministrativo No. 0091 del 12 de mayo de 2009, cuyo objeto consistió en la “Coordinación, formulación y ejecución del Programa de Mantenimiento y Recuperación de la malla vial en la ciudad de Ibagué”.
Afirmó que en virtud del mencionado contrato la Gestora Urbana de Ibagué, en conjunto con el municipio de Ibagué, realizó la convocatoria pública No. 001 de 2009, con el fin de contratar *“los servicios de una persona natural o jurídica que bajo la modalidad contractual de administración delegada se encargue de ejecutar y desarrollar el proceso concerniente a “la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal” con fundamento en el proyecto de renovación del entorno urbano con énfasis en la movilidad vial en diferentes sectores de la ciudad de Ibagué, el cual culminó con la adjudicación del contrato a mi mandante, Ing. LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZALEZ”.*Al respecto, resaltó que el pliego de condiciones de la invitación No. 001 de 2009 y la justificación técnica del proyecto contemplaron que su ejecución se realizaría por parte de la Gestora Urbana de Ibagué en conjunto con la administración central.
Indicó que el 10 de noviembre de 2009 la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricardo Ortigoza González suscribieron el “Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009” para la ejecución de la obra de pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal en la ciudad de Ibagué, con un plazo de ejecución de 4 meses.
Sostuvo que el acta de inicio del contrato fue suscrita el 17 de noviembre de 2009 y que este fue suspendido desde el 20 de noviembre de 2009 y hasta el 4 de enero de 2010, por la temporada navideña y debido a la falta de interventor.
Adujo que el 17 de diciembre de 2009 la Gestora Urbana de Ibagué celebró el contrato de interventoría No. 224, cuya acta de inicio tan solo vino a suscribirse el 1º de febrero de 2010.
Añadió que, al reiniciar la ejecución del “Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009”, el contratista encontró que “el proyecto estaba incompleto”, toda vez que la Gestora Urbana de Ibagué no “entregó los diseños, ni planos, ni carteras topográficas ni especificaciones técnicas de la obra”, razón por la cual fue necesario “realizar la Topografía y diseños totales de la obra, sin ser de su resorte ya que mi mandante en calidad de Administrador delegado lo que le corresponde es EJECUTAR el proyecto ya elaborado y no realizar la elaboración del proyecto, lo que ocasionó demora en la iniciación de la obra, por causas no imputables a mi mandante.”
Aseveró que para la ejecución de la obra el contratista celebró 4 subcontratos de obra civil que tuvieron por objeto realizar la explanación y movimiento de tierras, la nivelación y compactación de la subrasante y suministro, extendida y compactada de la sub- base granular, el suministro, extendida y compactada de la base granular, y la construcción de desagües, instalaciones subterráneas y obras exteriores.
Manifestó que el contratista se dirigió a diferentes entidades municipales, entre otros al Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado, en lo sucesivo el IBAL, informando sobre la realización de las obras en la avenida Guabinal a fin de que se adoptaran medidas necesarias que “se debían haber tomado antes de iniciar el proyecto por parte de la GESTORA URBANA como gestora del proyecto del MUNICIPIO DE IBAGUE”.
Adujo que, con ocasión de lo anterior, el IBAL le informó a la Gestora Urbana de Ibagué y al contratista que en el sitio de las obras de pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal se realizarían intervenciones en el acueducto y alcantarillado. Añadió que dicha situación, a más de evidenciar “una ausencia de coordinación entre las entidades municipales”, en la práctica ocasionó
retrasos en el proyecto dado que (i) el IBAL “se demoró más de lo normal” y (ii) el contratista no pudo ejecutar las obras en forma continua, tal como estaba previsto en el cronograma inicial, debiendo realizarlas por tramos a medida que el IBAL efectuaba actividades en otros sectores del proyecto.
Expuso que el 30 de abril de 2010, mediante acta de comité de obra No. 010, se determinó adicionar el plazo del contrato en 4 meses, quedando como fecha de terminación el 2 de septiembre de 2010. Al respecto, resaltó que en dicha acta el director de interventoría consignó “que se han realizado jornadas de trabajo nocturnos y que se evidencia que existe desfase entre la programación inicialmente presentada y la ejecución real de las obras, sin que se haya presentado demoras imputables al administrador delegado y/o a los subcontratistas”.
Afirmó que se extendió el plazo del contrato pero no fueron adicionados los honorarios del contratista, a pesar de que “es lógico, obvio y legal, que tenía y tiene derecho a sus honorarios por dicho lapso de tiempo”. En este orden, destacó:
“El desequilibrio contractual se establece, ya que mi mandante generó con la adición en el tiempo los mismos gastos de administración de los primeros cuatro (4) meses, consistentes en oficina, vehículos, comunicaciones, secretaría, mensajero, contador, Abogado, Ingenieros y asistentes, Asistentes de Salud ocupacional; y Asistentes de Control de Calidad; por hechos de la entidad administrativa contratante, sin que mi mandante esté obligado a sacrificarse en aras de una finalidad estatal, que solo le corresponde a la administración soportarla”.
Adicionalmente, indicó que de manera “inconsulta, ilegal e injusta” en el acta de pago No. 003 le fue descontado el 5% correspondiente a la contribución de los contratos de obra pública, comúnmente denominada “impuesto de guerra”, a pesar de no ser sujeto pasivo de dicho gravamen, dado que no es el contratista ejecutor de la obra y no suscribió un contrato de obra sino un contrato de administración delegada.
Por último, precisó que el 30 de abril de 2010 las partes liquidaron de mutuo acuerdo el negocio jurídico en cuestión, mediante acta en la que el contratista dejó expresa constancia de las reclamaciones que son objeto de la demanda.
Como fundamento jurídico de las pretensiones, la parte actora manifestó que las entidades demandadas desconocieron los artículos 25, 27 y 50 de la Ley 80 de
1993, así como los artículos 1603 del Código Civil y 834 del Código de Comercio, entre otros.
Sostuvo que el contrato de administración delegada tuvo por objeto el desarrollo de planes y programas para el municipio de Ibagué, ente territorial que es solidariamente responsable junto con la Gestora Urbana de Ibagué por el incumplimiento contractual y por el rompimiento del equilibrio económico sufrido por el demandante.
Expuso que el negocio jurídico que dio origen a la litis se rige por las normas del derecho público, pues si bien la Gestora Urbana de Ibagué es una Empresa Industrial y Comercial del Estado y en los documentos del proceso de selección se indicó que sería aplicable el derecho común, dicho acuerdo de voluntades no corresponde al desarrollo de la actividad propia, industrial o comercial de gestión económica de la Gestora Urbana de Ibagué, a partir de lo cual concluyó que tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera en los términos dispuestos en la Ley 80 de 1993. Añadió que si en gracia de discusión se llegara a considerar que el contrato está sujeto al derecho privado, en todo caso hay lugar al reconocimiento de los valores reclamados en la demanda, con fundamento en las normas del Código Civil y del Código de Comercio que consagran el principio de la buena fe, las reglas de interpretación de los negocios jurídicos y la teoría de la imprevisión.
Resaltó que la ampliación del plazo se originó en circunstancias que no le son imputables y, particularmente, debido al desconocimiento de los deberes de planeación del contrato.
Para finalizar, en lo atinente a la contribución de los contratos de obra pública, sostuvo que es improcedente el descuento del 5% efectuado por este concepto, toda vez que el sujeto pasivo de este gravamen es el contratista que ejecuta la obra y que el hecho generador es la suscripción de un contrato de obra pública, presupuestos que no se cumplen en el presente caso, comoquiera que las partes celebraron un contrato de administración delegada y no uno de obra. En este sentido, indicó:
“[…] mi mandante no es sujeto pasivo del tributo o la contribución especial por no ser contratista y fuera de esto no existe el hecho generador ya que en ningún momento se suscribió contrato de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones,
toda vez que se celebró un contrato de administración delegada que consiste como su nombre lo indica, es en la delegación o representación de aquella para dirigir la obra en nombre de otro ente, que en este caso, fue la Gestora Urbana que es la gestora del proyecto que es del municipio de Ibagué.
[…] el contrato de administración delegada es diferente a un contrato de obra pública[…] mi mandante se contrató para que dirigiera la obra y no la ejecutara, correspondiéndole a los subcontratista (sic) la ejecución y por ende el pago de esta contribución.”
Contestación de la demanda
Mediante auto del 18 de marzo de 2013[3], el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda[4].
El 27 de agosto de 2013[5]la Gestora Urbana de Ibagué contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones. Expuso que dio estricto cumplimiento a la normatividad aplicable y que las pretensiones carecen de fundamento jurídico. En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y respecto de los restantes manifestó estarse a lo probado en el proceso.
Precisó que la invitación para la celebración del contrato la realizó directamente la Gestora Urbana de Ibagué, bajo los lineamientos del derecho privado y sin participación alguna del municipio.
Señaló que, si bien inicialmente se estimó que la duración de la obra sería de 4 meses, en la cláusula 9ª del contrato las partes estipularon que el plazo convenido comprendería “todo el tiempo que dure la obra contratada”, razón por la cual no existía obligación de adicionar el valor del contrato, pues el contratista aceptó “que el valor de sus honorarios correspondían al plazo de ejecución del contrato y/o el tiempo que dure la obra contratada”. Añadió que no resultaba de recibo el análisis expuesto en la demanda en el sentido de concluir que “como el plazo del contrato se amplió en 4 meses de manera inmediata existió un desequilibrio en un monto igual a lo pactado, cuando olvida que los $293 Millones pactados eran por el tiempo
[3]Fl. 495 a 499, C.2.[4]La parte actora reformó la demanda en lo correspondiente al acápite de pruebas. La reforma fue admitida mediante proveído del 1 de octubre de 2013, que dispuso correr traslado a la parte demandada por la mitad del término inicial, de conformidad con el artículo 173 del CPACA. Fl. 851, C.3.[5]Fl. 588 a 594, C.2.
de duración de la obra[…] corresponden a un valor global por la obra y no por los 4 meses que dice la apoderada del actor que se pactó el contrato.”
En lo que tiene que ver con las causas que originaron la ampliación del plazo inicialmente estimado, indicó que, contrario a lo afirmado en el libelo introductorio, el mayor tiempo requerido no respondió exclusivamente a las obras de acueducto y alcantarillado a cargo del IBAL, sino que obedeció, también, a factores adicionales, tales como condiciones climáticas adversas aunado a situaciones atribuibles al propio contratista, como lo fue un retraso de aproximadamente 1 mes para organizarse y estar en disponibilidad de iniciar las obras, así como dificultades presentadas por la calidad del material granular utilizado e inconvenientes técnicos con la subbase. De igual modo, sostuvo que no es admisible que el demandante solicite “un reconocimiento por valor de 293 millones igual al inicialmente pactado, por los 4 meses de ampliación con el propósito de entregar la obra a él encomendada como si se tratase de empezar la obra, es decir, no cabe duda que el contratista ya tenía una infraestructura administrativa y logística para atender las obligaciones de la administración delegada, es absurdo pretender un valor igual al inicial como si los costos fueran los mismos en dicho momento”.
Finalmente, planteó las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, aduciendo, por un lado, que se trata de un contrato regido por las normas del derecho privado y, por otro, que las partes acordaron en el contrato que las controversias que surgieran con ocasión del mismo se resolverían mediante amigable composición.
El 28 de agosto de 2013[6]el municipio de Ibagué contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó algunos y respecto de los demás manifestó que no le constaban.
Indicó que, si bien la Gestora Urbana de Ibagué adelantó la invitación pública para contratar la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal con fundamento en el contrato interadministrativo celebrado entre aquella y el municipio, en lo que toca con el negocio jurídico suscrito entre la Gestora Urbana de Ibagué y[6]Fl. 595 a 608, C.2.
el demandante la entidad territorial “no intervino de ninguna manera en la etapa precontractual ni en la contractual, así como tampoco lo hizo en la liquidación del mentado contrato”.
Respecto a los hechos relacionados con la celebración y ejecución del contrato suscrito por la parte actora, afirmó no constarle ninguno de ellos y estarse a lo que resultare probado en el proceso, a propósito de lo cual precisó que la Gestora Urbana de Ibagué es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente, y que la “labor del Municipio de Ibagué solamente se limitó a suscribir el Contrato Interadministrativo No. 0091 de 2009 con la Gestora Urbana, mediante el cual se trasladó el presupuesto requerido a esta última con el propósito de recuperar la mal (sic) vial de distintas vías importantes de la ciudad musical”. En este orden, sostuvo que no le constan las actuaciones adelantadas por la Gestora Urbana de Ibagué y por el IBAL, ni la alegada tardanza en la contratación de la interventoría, así como tampoco la circunstancia de haberse extendido el plazo contractual sin adición en cuanto a su valor ni el descuento que la demandante afirma habérsele efectuado por concepto del denominado “impuesto de guerra”. Además, indicó que corresponde al actor probar el desequilibrio contractual aducido en la demanda.
Como excepciones formuló las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la actuación del municipio se contrajo, exclusivamente, a transferirle a la Gestora Urbana de Ibagué los recursos necesarios para la coordinación, formulación y construcción de la pavimentación y repavimentación de diferentes vías en virtud del contrato interadministrativo suscrito con aquella entidad, sin haber sido parte en el contrato de administración delegada objeto de la litis, ni haber intervenido en su etapa precontractual, así como tampoco durante su ejecución y liquidación; (ii) “cobro indebido de la adición del contrato en cuantía superior al 50% del valor inicial”, toda vez que, en contravía de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la actora reclama el pago de honorarios adicionales por un monto equivalente al 100% del valor inicial pactado;
(iii) “improcedencia de exigir del municipio de Ibagué la devolución del impuesto de guerra, por cuanto no es la entidad pública responsable del recaudo”, dado que fue la Gestora Urbana de Ibagué, como entidad pública contratante, la responsable de su recaudo, “razón por la cual mal podría exigirse de la entidad territorial la
devolución de unos dineros por concepto del impuesto de guerra que nunca recaudó”; y (iv) la genérica. ** Trámite del proceso**
El 3 de septiembre de 2013[7]la parte actora descorrió el traslado de las excepciones propuestas por las demandadas en sus escritos de contestación.
El 4 de diciembre de 2013[8]se dio apertura a la audiencia inicial, evacuando las etapas de saneamiento del proceso y resolución de excepciones previas.
Al respecto, el a-quopuso de presente que no se advertía la existencia de vicio, irregularidad o nulidad alguna que debiera ser objeto de saneamiento, frente a lo cual las partes manifestaron su conformidad.
El a quoconsideró que las excepciones de “cobro indebido de la adición del contrato en cuantía superior al 50% del valor inicial” e “improcedencia de exigir del municipio de Ibagué la devolución del impuesto de guerra, por cuanto no es la entidad pública responsable del recaudo” serían resueltas en la sentencia, pues versaban sobre el fondo de la litis.
A su vez, desestimó la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la Gestora Urbana de Ibagué, por cuanto, de un lado, de conformidad con el numeral 5 del artículo 155 del CPACA la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver la controversia comoquiera que versa sobre un contrato celebrado por una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, de otro, a partir de la expedición de la Ley 446 de 1998, la amigable composición es un mecanismo alterno de solución de controversias que única y exclusivamente tiene cabida en tratándose de controversias suscitadas entre particulares.
Finalmente, en cuanto a la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Ibagué, el Tribunal estimó que no estaba llamada a prosperar, toda vez que, si bien la Gestora Urbana de Ibagué tiene personería jurídica y suscribió el contrato No. 207, dicho negocio jurídico tuvo como sustento el[7]Fl. 615 a 645, C.2.[8]Fl. 864 a 870, C.4.
contrato interadministrativo No. 0091 de 2009 celebrado entre aquella y el municipio de Ibagué, ente territorial que destinó los recursos económicos para la ejecución de la obra.
Las demandadas interpusieron recurso de apelación contra la decisión de denegar las excepciones de falta de jurisdicción y competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva, el cual fue resuelto por esta Corporación mediante proveído del 14 de mayo de 2014[9]en el que se confirmó el auto recurrido.
El 26 de agosto de 2014[10]tuvo lugar la continuación de la audiencia inicial, procediendo el Tribunal a verificar el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial[11], llevar a cabo la fijación del litigio[12]y evacuar las etapas de conciliación[13], medidas cautelares[14]y decreto de pruebas[15], sin que las partes, así como tampoco el Ministerio Público, manifestaran observaciones o formularan recurso alguno frente a las decisiones que al respecto adoptó el Tribunal.
Alegatos de conclusión
Mediante auto del 11 de marzo de 2015[16]el Tribunal declaró finalizada la etapa probatoria y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.
La parte demandante[17]reiteró lo expuesto en el libelo introductorio y afirmó que en el proceso quedaron demostrados los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan lo pretendido en el libelo introductorio, concretamente el incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico, así como los perjuicios sufridos por[9]Fl. 881 a 888, C.4.[10]Fl. 914 a 922, C.4.[11]El a-quocorroboró que el 20 de junio de 2012 se acudió ante la Procuraduría No. 163 Judicial II para asuntos administrativos de Ibagué.[12]El a-quofijó el litigio en los siguientes términos: “se trata de establecer si, ¿hay lugar al reconocimiento y pago de los honorarios causados al actor con motivo de la adición en el plazo del contrato de administración delegada No. 207 del 10 de noviembre del 2009 y si resulta pertinente ordenar la devolución del 5% que fuera descontado del pago del contratista por concepto de impuesto de guerra?”
[13]Durante la audiencia el a-quo invitó a las partes a conciliar sus diferencias, etapa que se declaró fracasada por la ausencia de ánimo conciliatorio.[14]En la audiencia se dejó constancia que en el presente caso no se solicitó medida cautelar alguna.[15]El Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que consideró necesarias, conducentes y pertinentes.[16]Fl. 951 a 957, C.4.[17]Fl. 963 a 978, C.4.
el contratista en la cuantía determinada en el dictamen pericial practicado en el proceso, dado que las partes ampliaron el plazo del contrato en 4 meses adicionales por motivos no imputables al contratista, a pesar de lo cual en el respectivo acuerdo modificatorio nada se dispuso respecto al valor de los honorarios por el tiempo de dicha ampliación y tampoco le fueron reconocidos los gastos administrativos causados durante el mayor plazo. Además, insistió en que el descuento de la contribución de los contratos de obra pública sobre el valor de los honorarios fue realizado por “en forma inconsulta y absurda por la Gestora Urbana”.
La Gestora Urbana de Ibagué[18]insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Aseveró que la administración delegada es una modalidad de pago del contrato de obra, en la que la remuneración del contratista puede pactarse en forma de porcentaje o de precio fijo con base en el presupuesto oficial de la obra, encargándose el administrador delegado, por su cuenta y riesgo, de la administración de la ejecución de la obra y de la dirección técnica de la misma. Indicó que en esta modalidad de pago el valor de los honorarios pactados comprende la remuneración del contratista y los gastos de administración en los que incurre con ocasión de sus actividades, con independencia de aquellos gastos administrativos que son propios de la ejecución de la obra encomendada. Igualmente, señaló que en el dictamen pericial practicado en el proceso el perito realizó una valoración inadecuada de los gastos administrativos reclamados por la extensión del plazo contractual, añadiendo que la suma estipulada en el contrato por concepto de honorarios a favor del contratista era equivalente al 8% del monto total de la obra y que solamente se pactó adición en tiempo, pues no fue ejecutado el valor total de la obra.
El municipio de Ibagué[19]ratificó lo manifestado en la contestación de la demanda y en las excepciones propuestas.
El Ministerio Público no rindió concepto.[18]Fl. 979 a 980, C.4.[19]Fl. 959 a 962, C.4.
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2015[20]el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante[21].
Como fundamento de la decisión, el *a quo,*tras puntualizar las diferencias entre el incumplimiento contractual y el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato y referirse a las modalidades de pago del contrato de obra, comenzó por analizar a la reclamación atinente a los honorarios del contratista por el mayor plazo de ejecución contractual, sobre lo cual manifestó, en síntesis, que: (i) debe abordarse el análisis del caso concreto desde la perspectiva del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, toda vez que el presente caso no corresponde a la desatención de las obligaciones inicialmente pactadas, sino al acaecimiento de circunstancias sobrevinientes; (ii) en el proceso quedó establecido que el retraso de las obras se debió, en parte, a las obras de acueducto y alcantarillado que tuvo que acometer el IBAL, pero también a incumplimientos de la actora y al acaecimiento de circunstancias sobrevinientes que eran previsibles y que formaban parte de los riesgos asumidos por el contratista, tales como el periodo de lluvias que se presentó; (iii) la demandada pagó los valores estipulados en el contrato, dentro de los que se encontraba incluido un monto de 293.551.845 por concepto de honorarios del contratista; (iv) el contratista, bajo la modalidad de administración delegada, se obligó a asumir por su cuenta y riesgo los gastos administrativos “como son papelería, impresiones, comunicaciones, movilizaciones, gastos generales de oficina y el personal para el funcionamiento de la misma”; y (v) en el proceso no se acreditó una afectación extraordinaria, grave y significativa de la equivalencia entre los derechos y obligaciones pactados, sin que a dicho efecto sea de recibo el dictamen pericial practicado en el proceso, dado que “el perito partió de la errada
[20]Fl. 982 a 994, C. Principal.[21]La parte resolutiva, en efecto, es del siguiente tenor:
“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Ricardo Ortigoza González en contra del municipio de Ibagué y del Banco Inmobiliario Gestora Urbana de Ibagué, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este (sic) providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija como agencias en derecho, el equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente, costas que deberán ser liquidadas por la Secretaría de esta Corporación. (…)”
conclusión que los mayores gastos se originaron únicamente por causas imputables a la parte demandada, cuando se demostró que los retrasos también tuvieron por causa el temporal invernal que azotó la ciudad por aquella época y la poca colaboración y diligencia del actor en cambiar de manera pronta los materiales usados en la obra y que la interventoría había rechazado por no reunir las calidades exigidas para el efecto, razón por la cual, el monto de los perjuicios a cancelar de ninguna manera podían ser iguales a los honorarios inicialmente pactados en el contrato[…]”.
Por último, en lo que atañe a la contribución especial de guerra, el Tribunal nuevamente resaltó que la administración delegada es una modalidad de pago del contrato de obra y que, por tanto, tratándose de un contrato de obra el contratista era sujeto pasivo del gravamen, de suerte que la Gestora Urbana de Ibagué estaba facultada para efectuar el descuento respectivo[22].
Recurso de apelación
El demandante interpuso recurso de apelación[23], el cual fue concedido el 9 de diciembre de 2015[24]y admitido el 24 de agosto de 2016[25].
En su recurso el actor solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en cuyo efecto afirmó que el Tribunal apreció las pruebas de manera subjetiva, lo que condujo a una decisión “parcial y sesgada”. En síntesis, adujo que:[22]Textualmente señaló:“[…] contrario a lo manifestado por la parte demandante, la administración delegada es una modalidad de ejecución de una obra pública y por ello el actor resultaba ser sujeto pasivo de la denominada contribución especial de guerra, en atención a que en efecto, la parte actora se encargó de la ejecución de una obra pública que consistió en la pavimentación y repavimentación de la Avenida Guabinal de la ciudad de Ibagué, de manera que de conformidad con la normatividad que ha sido citada en precedencia, la administración municipal se encontraba facultada para descontar de los pagos efectuados al actor tal porcentaje, toda vez que se cumplían los requisitos para el efecto, máxime si se tiene en cuenta que tal norma de carácter general era previamente conocida por el actor al momento de suscribir el contrato y por ello no habría razón para alegar su imprevisión, motivo por el cual no hay lugar a ordenar su devolución como erradamente ha sido solicitado.”
[23]Fl. 1002 a 1024, C. Principal.[24]Fl. 1025, C. Principal.[25]Fl. 1066, C. Principal.
En la demanda las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico se plantearon como principales y, de manera subsidiaria, se formularon las de incumplimiento contractual.
El contrato de obra pública es distinto del contrato de administración delegada.
El desequilibrio contractual sí se demostró, toda vez que con la ampliación del término de ejecución de la obra “obvio que a mi mandante se le duplicaron los gastos y costos por culpa de la administración, pues como se demostró, debió mantener maquinaria, empleados, ingenieros y subcontratistas”.
El Tribunal confundió los gastos administrativos de la obra con los honorarios y gastos administrativos del administrador delegado.
Las causas del mayor plazo del contrato no fueron imputables al demandante, como consta en el acta de adición No. 10 del 30 de abril de 2010 y en diversos oficios enviados por el contratista y el interventor.
La actora no es sujeto pasivo del denominado “impuesto de guerra”, pues no fue el ejecutor de la obra y suscribió un contrato de administración delegada y no de obra.
Actuación en segunda instancia
Mediante proveído del 27 de septiembre de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente
El demandante alegó de conclusión[26]manifestando que reiteraba los argumentos del recurso de apelación.
La Gestora Urbana de Ibagué presentó alegatos de conclusión[27]solicitando confirmar la sentencia recurrida, toda vez que no se demostró un incumplimiento contractual, así como tampoco se probaron los presupuestos para la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. Resaltó que es errado afirmar que como el plazo se duplicó debe pagarse al contratista el doble de los honorarios pactados, pues la extensión del término contractual no obedeció a causas imputables[26]Fl. 1075 y 1076, C. Principal.[27]Fl. 1072 a 1074, C. Principal.
a la Gestora Urbana de Ibagué y las cantidades de obra ejecutadas no sufrieron modificación alguna, sino que correspondieron a las estipuladas en el contrato. De igual modo, reiteró que la pretensión de devolución de la contribución de los contratos de obra pública carece de fundamento jurídico, toda vez que las partes celebraron un contrato de obra bajo la modalidad de administración delegada, tal y como se desprende de su objeto.
El municipio de Ibagué y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES
Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) medio de control procedente; (3) legitimación en la causa; (4) ejercicio oportuno del medio de control;
(5) problemas jurídicos; (6) solución a los problemas jurídicos; (6.1.) análisis de la Sala; (6.1.1) régimen jurídico del contrato; (6.1.2) precisiones en torno a las pretensiones de la demanda; (6.1.3) alcance de la liquidación bilateral del contrato; (6.2) hechos probados; (6.3) pruebas adicionales; (6.4) análisis del caso concreto; (6.4.1) honorarios y gastos administrativos por la adición del plazo contractual; (6.4.2) descuento de la contribución de contratos de obra pública (impuesto de guerra); y (7) costas.
Jurisdicción y competencia
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las controversias sobre contratos del Estado. A esta jurisdicción está adscrito este debate en sede judicial.
Con fundamento en el artículo 104 del CPACA[28]se advierte la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, el cual versa sobre un contrato celebrado por la Gestora Urbana de Ibagué, Empresa[28]“Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. //Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.”
Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente, de donde se desprende claramente su naturaleza pública, de conformidad con el Decreto No. 0175 del 23 de abril de 2002[29]-[30].
Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 2012 supera los 500 salarios mínimos legales mensuales[31]. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 5 del CPACA[32].
Medio de control procedente
De acuerdo con el artículo 141[33]del CPACA, el medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura[29]“Por medio del cual se crea el Banco Inmobiliario – Gestora Urbana de Ibagué – como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal”.[30]Lo anterior, en concordancia con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que definió los contratos estatales a partir de un criterio netamente subjetivo u orgánico, estableciendo que “[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación[…]”.[31]Para el momento de la presentación de la demanda, esto es, el 19 de diciembre de 2012, el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de quinientos sesenta y seis mil setecientos pesos (283.350.000. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en la suma de ($337.256.419,25.)[32]“Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en Segunda instancia. El Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)”
“Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
(…) 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes(…)”
[33]“ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.
de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar:
(i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas.
En el presente caso la acción contractual ejercida por la parte actora es adecuada, por cuanto el demandante pretende que se declare el incumplimiento contractual y/o la ruptura del equilibrio económico del contrato y que, como consecuencia, se condene a la Gestora Urbana de Ibagué y al municipio de Ibagué al pago de honorarios por la adición del plazo y al reembolso de la contribución de los contratos de obra pública descontada por la entidad contratante.
Así las cosas, de acuerdo con las pretensiones y el fundamento fáctico de la demanda, la controversia sometida a decisión es, sin duda, un conflicto surgido con ocasión de la ejecución del negocio jurídico celebrado entre la parte actora y la Gestora Urbana de Ibagué, correspondiendo, por tanto, al medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del Estatuto Procesal Administrativo.
Legitimación en la causa
En el caso sub examineestá acreditado que el 12 de mayo de 2009 el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana de Ibagué suscribieron el contrato interadministrativo No. 0091 de 2009, en el marco del Plan de Desarrollo 2008-2011 “Porque Ibagué… esta Primero”, el cual tuvo por objeto la “[c]oordinación, formulación y ejecución del Programa de Mantenimiento y Recuperación de la malla vial en la ciudad de
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.”
Ibagué”[34](hecho probado 6.2.1). Asimismo, se encuentra probado que el 10 de noviembre de 2009 el demandante y la Gestora Urbana de Ibagué celebraron el “Contrato de Administración Delegada No. 207”[35], en cuya virtud el contratista se obligó “para con EL CONTRATANTE por el sistema de administración delegada, a ejecutar ‘LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE LA AVENIDA GUABINAL’ CON FUNDAMENTO EN EL PROYECTO DE RENOVACIÓN DEL ENTORNO URBANO CON ÉNFASIS EN LA MOVILIDAD VIAL EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ”(hecho probado 6.2.5).
Bajo el anterior contexto, de conformidad con lo establecido en el artículo 141[36]del CPACA, según el cual la legitimación en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, la Sala concluye que Luis Ricardo Ortigoza González y la Gestora Urbana de Ibagué están legitimados por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos del “Contrato de Administración Delegada No. 207” que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva del municipio de Ibagué, se tiene en cuenta lo ya indicado por esta Corporación en el auto del 21 de mayo de 2014[37], mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el municipio contra la decisión del Tribunal de desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del mencionado ente territorial, en el que se confirmó la providencia apelada al considerar que el contrato No. 207 de 2009 celebrado entre la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricardo Ortigoza González tuvo como causa el contrato interadministrativo suscrito entre aquella y el municipio.[34]Fl. 3 a 6, C.1.[35]Fl. 116 a 129, C.1.[36]“ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.”
[37]Fl. 881 a 888, C. 4.
Ejercicio oportuno del medio de control
Para efectos del cómputo de la caducidad es menester acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término preclusivo[38]. En este sentido, el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, norma aplicable al caso concreto, establece que la acción contractual caducará al vencimiento del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, para lo cual contempla distintas hipótesis dependiendo de si el contrato es de ejecución instantánea, si no requiere de liquidación o si, por el contrario, se trata de un contrato que sí la requiera.
A su turno, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación, estableció que en aquellos casos en los cuales las partes hayan llevado a cabo de mutuo acuerdo la liquidación del contrato con posterioridad al término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores a dicho vencimiento, el cómputo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación*[39]*.[38]Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, “[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó[…] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso. En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata. En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente.”
[39]Auto de unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencia del 1 de agosto de 2019. Expediente 62009, en donde se resolvió:
“En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último. La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales
Al respecto, resulta pertinente destacar que el derecho común no contempla la liquidación del contrato y, por tanto, en los contratos que se encuentren sujetos al derecho privado aquella no se requiere, a menos que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, hubieren acordado llevar a cabo la liquidación del contrato o que, aún sin previa estipulación, en la práctica convengan el balance final de cuentas del negocio jurídico.
En el presente asunto, el contrato materia de la controversia se rige por las normas del derecho privado -aspecto que será materia de posterior análisis (F.J.6.1.1)- es decir que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y, por tal motivo, en principio, no requiere de liquidación. Sin embargo, las partes acordaron la liquidación del contrato y la llevaron a cabo en forma bilateral (hechos probados 6.2.5 y 6.2.44).
A partir de las anteriores premisas, en el sub examinela Sala encuentra establecido que la demanda fue presentada dentro de los dos años de que trata el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, toda vez que, de conformidad con los hechos probados en el proceso, se observa que: (i) el 10 de noviembre de 2009 la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricardo Ortigoza González suscribieron el contrato No. 207 para la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal, en el que estipularon que el plazo de ejecución sería de 4 meses *“y/o el tiempo que dure la obra”,*que su vigencia sería igual al término de ejecución y 1 mes más y que sería liquidado en forma bilateral dentro del término de vigencia pactado (hecho probado 6.2.5); (ii) tras la reprogramación de la obra objeto del contrato, acordada en comité del 30 de abril de 2010, su ejecución finalizó el 8 de septiembre de 2010, fecha en la que se suscribió el acta de recibo final (hechos probados 6.2.27 y 6.2.30); y (iii) las partes liquidaron de común acuerdo el contrato, mediante acta suscrita el 10 de octubre de 2011 (hecho probado 6.2.44).
casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. Iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y es de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”.
De acuerdo con lo anterior y siguiendo la jurisprudencia de unificación atrás referida, la Sala efectuará el cómputo de caducidad a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, comoquiera que dicha liquidación bilateral se realizó luego de expirado el plazo pactado, pero dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de dicho lapso.
En consecuencia, el término de caducidad del medio de control debe contarse a partir del 11 de octubre de 2011, de tal manera que la oportunidad para interponer la demanda vencía el 11 de octubre de 2013, término que se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la parte demandante el 30 de marzo de 2012, actuación que finalizó el 7 de junio de 2012, cuando se declaró fallida[40]. Por lo anterior, dado que la demanda se radicó el 19 de diciembre de 2012, resulta claro que fue presentada dentro del término establecido en la ley para el ejercicio del derecho de acción.
Problemas jurídicos
En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si en el caso sub examinehay lugar al reconocimiento y pago de honorarios a favor del demandante por la extensión del plazo de ejecución, bien como consecuencia del incumplimiento contractual o bien ante el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes y ajenas al contratista.
En segundo lugar, se debe determinar si se configuran los elementos estructurales de la contribución de los contratos de obra pública en el Contrato de Administración Delegada No. 207 del 10 de noviembre de 2009 celebrado entre la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricardo Ortigoza González.
Solución a los problemas jurídicos
La apelación presentada por Luis Ricardo Ortigoza González contra la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, el recurrente sostuvo que debía accederse a lo solicitado en el libelo introductorio, pues, contrario a lo manifestado por el a-quo,[40]Fl. 11, C.1
sí se demostró el desequilibrio contractual toda vez que con la ampliación del término de ejecución de la obra al contratista “se le duplicaron los gastos y costos por culpa de la administración”. Además, señaló que el Tribunal confundió los gastos administrativos de la obra con los honorarios y gastos administrativos del administrador delegado y que las causas del mayor plazo del contrato no fueron imputables al demandante. Finalmente, reiteró que es ilegal e improcedente el descuento del “impuesto de guerra” que fue realizado, pues la actora no ejecutó la obra y no suscribió un contrato de obra pública sino uno de administración delegada.
Comoquiera que solo la parte demandante presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320[41]y 328[42]del C.G.P.[43]se resolverá el asunto sub-liteen relación con los reparos expuestos por la recurrente
Sobre la competencia del ad quemcon ocasión del recurso de apelación, cabe resaltar que la Sala Plena de esta Sección, mediante sentencia del 9 de febrero de 2012[44], unificó su jurisprudencia refiriendo que el mencionado recurso se encuentra sujeto o limitado a los argumentos planteados por el recurrente y que, por tal motivo, toda inconformidad con lo resuelto por el a quoque no se alegue en la alzada, está
[41]“Artículos 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”.
[42]“Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.
[43]La aplicación del Código General del Proceso en el caso concreto se fundamenta en lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto del 5 de junio de 2014, mediante el cual se unificó la jurisprudencia para señalar que el Código General del Proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo entró a regir a partir del 1º de enero de 2014 y que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad.:49299.[44]Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’.
llamada a excluirse del debate de segunda instancia en virtud del principio dispositivo y de congruencia.
Análisis de la Sala
De antemano se pone de presente que el análisis de la Sala lleva a establecer que el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo no está llamado a prosperar y, por lo tanto, la providencia recurrida será confirmada, a la vista de las consideraciones que pasan a exponerse.
Para resolver los problemas jurídicos sobre los que versa la controversia, la Sala comenzará por analizar el régimen jurídico que gobernó el contrato materia de la controversia y el objeto de la liquidación bilateral convenida por las partes. Acto seguido se determinarán los hechos probados y pruebas adicionales recaudadas en el proceso, para, finalmente, exponer las conclusiones frente a los dos conceptos solicitados por la actora en el libelo introductorio -pago de honorarios por el mayor plazo contractual y reembolso del impuesto de guerra- en el marco de los cargos expuestos en el recurso de apelación.
Régimen jurídico del contrato
Como atrás se indicó, la Gestora Urbana de Ibagué es una empresa industrial y comercial del Estado, naturaleza jurídica que ha ostentado desde su creación y que ciertamente tenía en la época de celebración del contrato No. 207 suscrito el 10 de noviembre de 2009.
Las empresas industriales y comerciales del Estado fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968[45], como organismos creados por la ley o por autorización de ella, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial o de gestión económica, de acuerdo con las reglas del derecho privado, salvo las[45]“ARTÍCULO 6º.- De las empresas industriales y comerciales del Estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:
- Personería jurídica;
- Autonomía administrativa; y
- Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.”
excepciones que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.
Conforme a la regulación contenida en los artículos 6º del Decreto 1050 de 1968 y 1º del Decreto Ley 222 de 1983[46], el régimen jurídico de los contratos de estas entidades era el derecho privado, salvo para los contratos de empréstito y de obras públicas. Este régimen fue modificado por Ley 80 de 1993, estatuto que estableció que debían someterse a sus disposiciones; posteriormente, la Ley 489 de 1998 en su artículo 93[47]determinó que los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica se sujetaban a las regulaciones del derecho privado, en tanto que los contratos que estas entidades celebraran para el cumplimiento de su objeto estaban sujetos al estatuto contractual de las entidades estatales.
Sobre el particular, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación[48], armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, se tiene que, salvo aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establecían alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, la regla general era que se encontraban sujetas a las normas del citado estatuto contractual.[46]“Artículo 1º. De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.
Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.
A las Empresas Industriales y Comerciales del estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea mas del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.
Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también en los Departamentos y Municipios.”
[47]“Articulo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”
[48]Al respecto, véase, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 27 de mayo de 2015 (Rad.: 38600) y 16 de julio de 2015 (Rad.: 31683 A).
Posteriormente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se modificó nuevamente este régimen, al disponer en su artículo 14[49]que las empresas industriales y comerciales del Estado estarían sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o en mercados regulados, caso en el cual se regirían por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales. Esta norma fue reproducida casi en su integridad por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, salvo para aquellas empresas que desarrollan su actividad en mercados monopolísticos, a las que, nuevamente, se les hizo aplicable el Estatuto General del Contratación.
Hechas estas precisiones, resulta ahora pertinente hacer referencia al contrato celebrado entre la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricardo Ortigoza González, a fin de establecer el régimen bajo el cual estuvo gobernado.
Al respecto, observa la Sala que, dado que el citado contrato se suscribió el 10 de noviembre de 2009, su celebración tuvo lugar en vigencia de la Ley 80 de 1993, luego de la modificación introducida por la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 a cuyo tenor las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y público se rigen por el derecho privado, actividades que no son otras que las funciones que se encuentran consignadas en la norma de creación de la respectiva entidad.[49]“Artículo 14. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.
El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2o de la presente ley.”
En este orden, advierte la Sala que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 0175 del 23 de abril de 2002, la Gestora Urbana de Ibagué tiene a su cargo “desarrollar las funciones de Banco Inmobiliario, actuar como promotora de vivienda de interés social, promotora de espacio público, promotora inmobiliaria y promotora de proyectos especiales[…] en cumplimiento de este objeto podrá realizar las actividades específicas de promoción y desarrollo de proyectos urbanísticos e inmobiliarios, de renovación urbana e infraestructura, lo que incluye entre otros aspectos la construcción, administración, arrendamientos, cofinanciación, enajenación, realización de operaciones financieras de crédito y comercio, leasing, fiduciarias, otorgamiento de avales, dar y recibir en pago, mantenimiento, adquisición, titularización, integración y reajuste de predios, mediante la explotación económica de las zonas, áreas, locales y servicios que puedan serlo[…] 4.3. –**Como promotora inmobiliaria y de proyectos especiales realizará entre otras las siguientes actividades: […] e) Promover y/oejecutar proyectos inmobiliarios, de infraestructura o macroproyectos especiales”. (subrayado fuera del texto)
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el objeto del contrato bajo examen en esta instancia se enmarca dentro de las actividades propias de la Gestora Urbana de Ibagué, empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal que tiene a su cargo funciones con ocasión de las cuales actúa en competencia con el sector privado y público de conformidad con la norma de su creación. En consecuencia, el negocio sub litese rige por el Código Civil y por el Código de Comercio.
Precisiones en torno a las pretensiones de la demanda.
En la demanda los hechos que fundamentan las reclamaciones de la parte actora son invocados como fuente de desequilibrio económico del contrato y de incumplimiento contractual; de la misma forma, las pretensiones del libelo introductorio se encaminan a declarar el incumplimiento del contrato y, en subsidio, la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico celebrado, en ambos casos solicitándose como consecuencia la condena al pago de los honorarios del administrador delegado con ocasión del mayor plazo y del valor descontado por concepto de “impuesto de guerra”.
En este orden de ideas, conviene comenzar por recordar que el artículo 1602 del Código Civil establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Este es el principio de la normatividad de los contratos, en virtud del cual las obligaciones emanadas de tales acuerdos de voluntades deben ser cumplidas por las partes con sujeción a lo estipulado, incluso aun cuando el cumplimiento de las prestaciones resulte más oneroso o se presenten circunstancias sobrevinientes que afecten el equilibrio del contrato, dada su fuerza vinculante y en aras de la seguridad jurídica.
Sin embargo, cuando la estructura económica del contrato se altera en forma sustancial y el cumplimiento del contrato se hace excesivamente gravoso para uno de los contratantes por razones no imputables a las partes y ajenas al riesgo asumido por estas, surge la pregunta de si la parte afectada continúa obligada al cumplimiento del contrato de conformidad con el tenor de lo estipulado o si, en cambio, debe restablecerse la proporcionalidad de la operación económica.
Es así como, frente al principio “pacta sunt servanda”, que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual[50], se erige la denominada “cláusula rebus sic stantibus”[51], instituto en virtud del cual las estipulaciones contractuales son acordadas por las partes sobre la base de las circunstancias presentes al momento en el que son convenidas, de tal suerte que, si bien los contratos son ley para las partes, ante la alteración sustancial de la economía del contrato por la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e impredecibles, las partes tienen derecho a pedir el restablecimiento del equilibrio económico[52].[50]En el ordenamiento jurídico colombiano el principio pacta sunt servandase encuentra contenido en el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual todo contrato acordado entre las partes tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, de tal suerte que las obligaciones que de él emanan no pueden ser desconocidas ni modificadas por uno solo de los contratantes. Su observancia, por tanto, es piedra angular de la seguridad jurídica. Cfr. Hinestrosa, Fernando. “El principio del pacta sunt servanda: y la estipulación de intereses”. Con-Texto(12), 32-38. 2001.[51]Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el principio del *rebus sic stantibus“**postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas”.*Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012.[52]Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449
Al punto, debe anotarse que mientras la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica procura garantizar que en la ejecución del contrato se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento de su celebración, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del negocio jurídico por ellas acordado se ubica en el marco de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido[53]. En otras palabras, aun cuando se advierte cierta confusión en la propia legislación[54]y la jurisprudencia, que en torno al tema tampoco ha sido del todo consistente, pues en algunas decisiones se ha identificado el incumplimiento del contrato como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico[55], no deben confundirse la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio o equivalencia económica del contrato, dadas las diferencias que se advierten no solo en los presupuestos, sino también en los efectos o consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso[56].
Ahora bien, tratándose de contratos sujetos al derecho privado, la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio[53]Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 15 de julio de 2020. Rad.:28794[54]Por ejemplo, en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.
[55]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 15 de febrero de 1999, Rad. 11194 y del 21 de junio de 1999, Rad.: 14943.[56]Sobre la necesaria distinción entre estas figuras, en Sentencia del 15 de julio de 2020, Rad.:28794, esta Subsección precisó:
“La teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica pretende garantizar que, en desarrollo del contrato, se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento en que fue celebrado. Dicho equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad. En el incumplimiento, en cambio, se estudia el comportamiento de las partes frente a la ejecución del contenido obligacional, esto es, si fue tardío, defectuoso o conforme con lo que libre y voluntariamente acordaron, aspecto que debe analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.
Esta diferencia no es simplemente conceptual, pues la tasación económica en uno y otro caso es distinta. En la ruptura del equilibrio económico del contrato lo que se pretende es evitar puntos de pérdida (art. 5 de la Ley 80 de 1993), sin perjuicio de lo expuesto en cuanto al hecho del príncipe, y, en el incumplimiento, la indemnización plena de los perjuicios que se derivan de la desatención de las obligaciones del contrato.
En el incumplimiento, además, se faculta a la entidad pública para sancionar al contratista mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para imponer multas y declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato (artículos 60 y 70 del Decreto Ley 22 de 1983, 14 y 18 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007).”
En el mismo sentido, véase Sentencia del 21 de septiembre de 2020, Rad.: 47106
económico sobreviniente se abre paso a partir del artículo 868[57]del Código de Comercio -disposición que consagra la posibilidad de solicitar la revisión judicial del contrato cuando las prestaciones de futuro cumplimiento resultan sustancialmente más gravosas como consecuencia de circunstancias sobrevinientes e imprevistas que alteren la estructura económica del contrato-, así como a través de otras normas, como las que establecen la equidad y la buena fe*[58]*, a las que puede acudirse a efectos de arribar a una solución a través de la cual se restablezca el equilibrio o la proporción que debe existir en la respectiva operación económica, cuando las circunstancias del caso concreto no encajan en los presupuestos dispuestos por el artículo 868 del Código de Comercio para la teoría de la imprevisión.
Sobre el particular cabe recordar que en los años treinta la Corte Suprema de Justicia profirió varias sentencias[59]que reconocieron la aplicación de la teoría de la imprevisión, aun cuando no existía en ese momento una norma expresa que consagrara los presupuestos que en la actualidad recoge el artículo 868 del Código de Comercio. Así, por ejemplo, en sentencia del 25 de febrero de 1937[60]se lee:
“Se basa la teoría de la imprevisión en el hecho de que en algunos casos dados se hace indispensable atribuir una cierta importancia, tanto a la finalidad del negocio como a las particularidades decisivas para su logro. Sea en la hipótesis del error en las representaciones sobre las circunstancias básicas del pacto al tiempo de su perfeccionamiento, o en la de su alteración esencial acaecida posteriormente.
“Los doctrinantes de la imprevisión dicen que “una fórmula general sostenida tiene que intentar la combinación de los factores subjetivos y objetivos y partir de si la parte contraria, procediendo de buena fe, y en atención al fin del contrato hubiese admitido
[57]“Artículo 868. Revisión del Contrato por Circunstancias Extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”
58 Al respecto, es de resaltar que el principio de la buena fe durante la ejecución del contrato “*hace surgir un catálogo de deberes de conducta que de acuerdo con la naturaleza la respectiva relación, amplía los deberes contractualmente asumidos por cada parte para con ello realizar en interés contractual de la otra parte”;*además, “sirve como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la desviación en su ejercicio, e impulsa las partes a ser coherentes en su comportamiento evitando contradecir sus propios actos entre otras conductas”. Solarte Rodríguez, A. (2004). La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Universitas. Pontificia Universidad Javeriana (108) p. 289.
Puntos clave
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DEL ESTADO- Régimen jurídico aplicable a contratos celebrados después de la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007 – Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se rigen por el derecho privado cuando compiten con el sector privado y/o público.LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A RÉGIMEN EXCEPTUADO – Concepto - En ejercicio de la autonomía de la voluntad es posible pactarla en el contrato o llevarla a cabo de mutuo acuerdo aún sin previa estipulación. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN –En el derecho
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El demandante considera que no le fueron cancelados los honorarios a que tiene derecho por la adición del plazo inicialmente convenido en el “Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009”y, además, que sin su consentimiento ni autorización le fue descontado el 5% correspondiente al denominado “impuesto de guerra”, a pesar de no ser sujeto pasivo del mismo, pues en su criterio no celebró un contrato de obra sino uno de administración delegada.
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INGENIERO LUIS RICARDO ORTIGOZA por parte y culpa exclusiva DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y DE LA GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, DEL CONTRATO No. 207 DE 2009 DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA Y SU ADICIONAL CON UN PLAZO DE EJECUCIÓN DE (4) CUATRO MESES, CUYO OBJETO ERA “LA COORDINACIÓN, FORMULACIÓN, EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE VIAS EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ”, CONFORME CONSTA EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVAS INVITACIÓN PÚBLICA No.001 DE 2009.
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DE EJECUCIÓN DE (4) CUATRO MESES, CUYO OBJETO ERA “LA COORDINACIÓN, FORMULACIÓN, EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE VIAS EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ”, Y SE CONDENE ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE A PAGAR AL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y A LA GESTORA URBANA DE IBAGUÉ AL INGENIERO LUIS RICARDO ORTIGOZA, PARA EL
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Extracto de Relatoría Oficial
Tesis de Relatoría
DEL ESTADO- Régimen jurídico aplicable a contratos celebrados después de la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007 – Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se rigen por el derecho privado cuando compiten con el sector privado y/o público.LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A RÉGIMEN EXCEPTUADO – Concepto - En ejercicio de la autonomía de la voluntad es posible pactarla en el contrato o llevarla a cabo de mutuo acuerdo aún sin previa estipulación. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN –En el derecho
Fuente y trazabilidad
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