Consejo de Estado — Sentencia de Unificación — Exp. 27012

Ficha Jurisprudencial

Corporación: Consejo de Estado (Sección Cuarta)
Magistrado Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Expediente / Radicado: 27012 / 25000-23-37-000-2019-00270-01
Fecha: 2023-07-26
Decisión: Nulidad parcial
Demandante / Actor: ECOPETROL S.A.
Demandado: UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN

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Problema jurídico

Determinar la legalidad de los actos acusados frente a las pretensiones: 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia…

Texto completo de la providencia

Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 25000-23-37-000-2019-00270-01(27012)_20230726 de 2023

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CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTACONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍABogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-37-000-2019-00270-01 (27012)** Demandante:** ECOPETROL S.A.** Demandado:** UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS  Y  ADUANAS NACIONALES- DIAN ** Temas:** Contribución de obra pública. Aplicación sentencia de unificación de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Competencia de la DIAN. Debido proceso. Hecho generador.** SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ** La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral segundo de la sentencia de 7 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que rechazó la solicitud de vinculación al proceso de los terceros interesados -contratistas- (numeral primero), negó las pretensiones de la demanda (numeral segundo) y no condenó en costas (numeral tercero).** ANTECEDENTES**

Previos requerimientos ordinarios y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A. los siguientes actos de determinación de la contribución de obra pública por siete (7) contratos suscritos por ECOPETROL en el año 2013:

RESOLUCIÓN DE DETERMINACIÓN		RESOLUCIÓN QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
1	312412017000026 diciembre de 2017	de 28	de	012911 de 21 de diciembre de 2018
2	312412018000001 enero de 2018	de 22	de	012908 de 21 de diciembre de 2018
3	312412018000007 marzo de 2018	de 23	de	312362019000001 de 17 de enero de 2019
4	312412018000008 marzo de 2018	de 23	de	312362019000002 de 4 de febrero de 2019
5	312412018000009 mayo de 2018	de 9	de	312362019000003 marzo de 2019	de	22	de
6	312412018000010 mayo de 2018	de 31	de	312362019000004 marzo de 2019	de	22	de
7	312412018000011 mayo de 2018	de 31	de	312362019000005 marzo de 2019	de	28	de

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[https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx ] DEMANDA

ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare a “ECOPETROL S.A. a paz y salvo por concepto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos”.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.

Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.

Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Artículo 3 de la Ley 548 de 1999.

Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.

Artículo 113 de la Ley 1943 de 2018.

Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011.

Conceptos DIAN 009714 de 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:

Falta de competencia de la DIAN para la determinación de la contribución en contratos de obra pública. Aunque la Ley 1106 de 2006 retomó los elementos de las regulaciones anteriores, estableció una nueva contribución sin determinar en forma expresa la competencia funcional para su administración por la suscripción de contratos de obra pública. Tampoco existe norma que otorgue a la DIAN la facultad de expedir los actos de determinación de este tributo.

La falta de competencia de la DIAN resulta evidente si se tiene en cuenta que, mediante la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, el Ministerio del Interior reconoció que esa entidad es la competente para el control y recaudo de la contribución de obra pública. Así mismo, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.

Además, dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones, por lo que dicha entidad vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008.

La actora celebró contratos relacionados con la exploración y explotación de petróleo, no de obra pública. ECOPETROL está excluida de la Ley 80 de 1993, porque de acuerdo con el artículo 76 ibídem, se rige por una legislación especial, pues es una entidad estatal encargada de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como del desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector.^[2]

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Sin embargo, en los actos demandados, de manera contraria a la ley, la DIAN sostuvo que la exclusión de la contribución sólo opera respecto de los contratos de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos propiamente dichos y no de otro tipo de contratos, aunque estén relacionados con esas actividades.

Además, en otros casos^[1], la DIAN revocó a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, pues señaló que los contratos suscritos por esta empresa no son considerados como estatales, puesto que no incluyen cláusulas exorbitantes y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos.

En los actos acusados, la DIAN no motivó o probó la existencia de cláusulas exorbitantes en los contratos suscritos por Ecopetrol, por lo que deben anularse.

El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL no celebra contratos de obra pública. En sentencias de 22 de febrero de 2018, exp. 2014-00994-01 y de 25 de abril de 2018, exp. 2014-00015-01, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que los contratos suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades directas y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en desarrollo de su objeto social. Por tanto, se les aplica el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no generan la contribución de obra pública, pues no son de obra pública.** ECOPETROL no celebra contratos de obra pública sometidos a la contribución.** De conformidad con la jurisprudencia^[2], los contratos sometidos a la contribución de obra pública no sólo requieren ser suscritos por una entidad pública, sino que deben someterse a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y, que, en efecto, constituyan obras públicas.

No obstante, de acuerdo con el artículo 76 ibídem y el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos celebrados por ECOPETROL, en desarrollo de su objeto social, se encuentran excluidos del mencionado gravamen.

Como los contratos que suscribe ECOPETROL se rigen por el derecho privado y no por el Estatuto General de la Contratación, pues carecen de cláusulas excepcionales^[3], no están gravados con la contribución de obra pública.

Los actos demandados son contrarios a los Conceptos DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008. Mediante Concepto 063832 de 2008, la DIAN concluyó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública.

Además, el Concepto DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007 señala que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos suscritos por el Banco de la República y, por ende, no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no^[1]

[Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007. Además, en la Resolución 900005 de 27 de agosto de 2013 la DIAN revocó una liquidación de determinación de la contribución de obra pública.]

[2]Sentencias C-1153 de 2008 de la Corte Constitucional y de 1 de marzo de 2012, expediente 17907 del Consejo de Estado.

Puntos clave

1. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia:MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

2. ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare a “ECOPETROL S.A. a paz y salvo por concepto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos”.

3. Como los contratos que suscribe ECOPETROL se rigen por el derecho privado y no por el Estatuto General de la Contratación, pues carecen de cláusulas excepcionales, no están gravados con la contribución de obra pública.

Normas y artículos relacionados

• Artículo 76 del Estatuto Tributario

Conceptos y Descriptores Clave

• Hecho generador
• Impuesto sobre las Ventas
• Recurso de Reconsideración

Extracto de Relatoría Oficial

Tesis de Relatoría

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia:MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

Fuente y trazabilidad

• Archivo de origen: 25000-23-37-000-2019-00270-01(27012)_20230726.md
• Fuente oficial: Consulta institucional